在国内法中,经济和社会权利的可诉性问题也经常成为一个争论的焦点。“如果有一个问题支配了对经济和社会权利的辩论,这个问题就是,那些权利在国内法的层次上是否具有可诉性。”[3]印度、日本、新西兰、加拿大、南非和东欧各国都曾经针对这个问题进行过激烈的争论,因为这直接涉及到是否应该在
宪法中规定经济和社会权利,或者是否可由法院来对这些权利进行司法保障的问题。一个不容否认的事实是,长期以来,认为经济和社会权利不具可诉性的观点经常占据主导地位。例如,印度独立后,其制宪会议讨论的结果是将
宪法中的权利分为截然不同的两部分,公民权利和政治权利被视为具有可诉性的“基本权利”,而经济和社会权利则只是成了“国家政策的指导性原则”。日本的情况与印度有所不同,它的和平
宪法第
25条直接规定了福利权条款,并且也没有明确对两类权利进行区别对待,然而,长期以来,日本的最高法院却一直拒绝承认这个条款具有直接的司法适用性。此外,新西兰对经济和社会权利的可诉性问题进行辩论的结果也是认为,“在一个司法上可以强制实施的法案中包括社会和经济权利存在很多困难。……让司法机关来对这类事情作出决定是不适宜的。”[4]因此,经济和社会权利被排除在了1987年制定的《新西兰权利法案》之外。
那么,人们反对经济和社会权利具有可诉性的主要原因究竟是什么呢?在权利理论领域,一直存在把经济和社会权利与公民权利和政治权利截然分开的二分法。这种二分法认为,公民权利和政治权利是一种消极权利,因此一般并不需要多少资源就能获得保障,并且法律和司法机关也很容易对它们进行精确界定,也正因为如此,司法机关可以很容易实施它们;而经济和社会权利则不然,它们是一类积极的权利,它们的实现需要由大量的社会资源作保证,并且它们积极的属性也决定了要对它们进行清晰的界定会很困难,正因为如此,要国家对这些权利立即进行保障是不现实的,因此只能逐渐予以实现。不仅如此,如果在法律没有对经济和社会权利进行清晰规定的情况下就由司法机关予以实施,那么司法机关就很容易侵犯立法机关和行政机关的职权,因为毕竟财政分配和社会政策决策传统上是属于政治机关的职权。因此,权利规范的模糊性问题、资源限制问题以及司法审查的可能性和合法性问题都是在实现经济和社会权利的司法保障过程中难以回避的难题。