二是开发商所有说。此种观点认为,在房屋买卖合同中,结建人防工程属于“附属公共配套设施”,没有进行公共面积分摊。建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第九条明确规定,“作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积。”因此,工程建造者的开发商就应当享有所有权。实践中,也有不少小区的开发商将结建人防工程出租。而作为其拥有所有权的抗辩理由,
三是业主共有说。此种观点认为,居住小区的地下人防工程是由全体业主投资建设的,所以,应当为小区业主共有。国家并没有投入任何资金,也没有经过国有化征收或征用程序,更没有给予补偿,不可能归国家所有。另外,《
人民防空法》第
5条的规定实际上规定了居住小区地下人防工程的所有权归于小区全体业主共同共有。因为收益权是所有权的一项核心权能。[8]
上述观点都有一定的道理。但本文认为,结建人防工程的所有权应当区分不同的阶段来认定。
1,建筑物销售之前,归建筑物的建造者(主要是开发商)所有。在建筑物销售之前,结建人防工程是由建造者投资建造的,建筑材料和施工费用都是建造者支付的,根据“出资者就是所有者”的民法原理,应当认定建造者基于事实行为(建造行为)而取得结建人防工程的所有权。
虽然国家也给予了土地使用费等方面的税费减免,但不能认定为归建造者和国家共有。理由在于:其一,在城市新建民用建筑内如按国家规定修建防空地下室,视工程大小和防护等级不同,将比普通地下室增加5%-20%的投资。[9]国家通过行政手段强制人们修建人防工程,这就使人们在建造房屋时增加了不少支出,此时,国家给予适当补偿是理所应当的。其二,该工程不仅在战争时期服务于国防的目的,在和平时期所有人也要管理和维护,这些都构成了对工程所有权的限制并增加了所有权人的支出,这些都要求国家给予税费减免作为对价。总之,国家的税费减免不应当作为出资来对待,而充其量理解为对于人们建造结建人防工程的不充分的补偿。
2,建筑物销售之后,归业主所有(通常为全体业主共有)。在建筑物销售之后,虽然防空地下室没有计算入公摊面积,[10]但是,在建筑规划时,建设工程的地下人防工程的建设成本就包含在了总面积之中,即建设工程的每平方建筑面积造价中包含了基本建设设施的投资。[11]因此,业主实际上支付了结建人防工程的建造费用。2004年11月19日北京市人民防空办公室在《关于人大代表对人防工程产权问题的回复》中也曾表明修建地下室的投资已摊入房价中。另外,我国《
人民防空法》第
5条第2款也规定,“人民防空工程平时由投资者使用管理,收益归投资者所有。”既然收益归投资者所有,而收益作为所有权最核心的功能,那么,我们可以推定,该法实际上是肯定了业主应当是结建人防工程的所有权人。