当下我国法制的三大困境
谢晖
【全文】
蓦然回首，法学者们积十八年之久所阐述的法治理念，被执政党接受并上升为其党内决议，已然十年矣！“依法治国、建设社会主义法治国家”这一治国方略入宪也已近十年矣！十年间，中国社会无论从经济、还是文化，皆发生了举世瞩目的变化。因着这一变化，以法律为核心的制度体系也正在发生着悄无声息的变革。特别是众所周知的民、商事领域的立法，正在以前所未有的速度向前推进。一批重大的法律日渐呈现在世人面前。然而，在回首、品味这些伟大成就的同时，不正视当下由法制而法治的进程中所存在的严重问题和困境，就无法继续理性、冷静地推进由法制而法治的制度转型。愚以为，此种困境主要表现为三：
一是依法控权和依法管理的错位和冲突。法治的本来含义，首在控权，即不允许有任何游离于法律外的主体存在。凡涉及人们公共交往领域的事物，或者涉及对公共事务进行管理的行动，皆须纳入法律框架内予以规范和调控。即使人们私人权利的处理，也在法律框架内得以证成——这便是法律对人们权利处分的放任。特别是那些掌握着公权力的组织和机构，更是法律率先规范的领域。因为正人必先正己，上梁不正下梁歪。法治就是要寻求一种能够正人正己、上梁端正下梁稳的制度机制。然而，实践中运行的和人们理解的法治，却往往是通过自上而下的义务强控机制，把法律义务和责任强加于下，而对公权力的掌握者却睁一只眼、闭一只眼。特别值得关注的是，作为国家实际最高权力的拥有者，执政党的权力在我国法律上还没有基本的控制措施，这一权力体系基本上还没有被纳入可操作的法律体系中。因此，诸如“双规”这种尽管在实践中行之有效，但在法律上根据不足的举措，往往在淹没法律自身的规定。其结果是我们根据实践有效性而牺牲了法治对权力运行的本来要求。这一冲突，其实在多个方面影响着我国当代法治的进程，已经明显地成为法治困境的主要表现。甚至在司法裁决领域，也出现了引起人们公愤的审而不判、先判后审的情形！前些时候，一位曾是要员的人被一审判处死刑。被告人正在上诉期，但游离于法律之外的新闻媒体却发表社论，表达了执政党与腐败作斗争的坚定信念和决心。事实上，这无异于替法院作了终审！
二是法律为公和权力私化的错位和冲突。古今中外，法律在名义上皆以表达公共利益的要求为己任。即使被黄宗羲斥之为“一家之法、而非天下之法”的古代中国法律，至少在名义上也借着公共利益的要求以寻求法律本身的正当性。而近、现代以法治为己任的法律，更是强调权力来源和权力功能的公共品性！在古代中国，就存在着严重的权力私化问题，为此，鄙人曾专门论述过“权力私化与政治拜权教”这样一个在古代中国普遍存在的事实问题。但不无遗憾的是，时至今日，在推进法治的过程中，古代中国存在的此种弊政并没有在人们的公共行为和日常交往中消除。特别是在为公共利益而进行的执法活动中，借着执法和行政处罚权、借着诉讼费用收取权，部门利益因此而不断肥胀肿大。公共权力的行使和部门利益的攫取几乎在同时进行着。这种情形，有些是制度设置本身所导致的，有些则是公然在制度之外另起炉灶、我行我素。毫无疑问，它严重地腐蚀和妨害了法律、法制本应有的公共品性，妨害了制度在人们心目中的美誉度，妨害着人们对制度的基本信任和尊重。以法律为核心的制度不仅仅没有凝聚人心，推进社会信誉的发展，反之，制度在执行过程中的此种不幸、权力在运行过程中的公然寻租，反倒成为催化整个社会腐败、道德滑坡的根本缘由！鄙以为，这正是影响当今中国由法制转向法治的症结之一。
