当然,合同自由盛行于个人资料保护领域的结论并不意味着缔约双方可以自由地决定他们的关系。显然,合同自由原则不允许当事人达成的结果对于弱势一方最为不利。当各方就个人资料的处理磋商时,他们的关系是受以缔约各方之间均势重构而建立的许多措施为基础的法律的一般原则(例如保护合同中的弱势方)影响的。欧洲大陆法的大多体系都包含了一系列不同的法律规则,来限制强势方的合同自由。很显然,它也在个人资料的范围之内,这些和其他的措施允许法院来解释、补充或者纠正缔约各方之间议价实力(bargaining power)的不平等。
欧盟指令显然有利于保护个人资料的合同方式的结论可能会更进一步,因为它可以被认为是在欧洲体系下功利考量被予以很大的权衡。众所周知,该指令有两个目的:(1)在欧盟实现个人资料保护的最低程度的统一;(2)通过允许个人资料在欧盟内的自由流通来取消现存的欧盟成员国之间个人资料流通的障碍。当随后考虑到该指令的构成性原则时,人们可能注意到,在本质上这一制度是与对私人领域的控制和尊重的传统的人权为基础的视角无关的。相反,该指令与一套公平的个人资料之处理原则——极少涉及对于个人自治、尊严和自由为本质的根本利益——一起运作的。欧洲法律制度的起点是,原则上个人资料之处理是被允许的,只要它符合公平性、决定性、透明性、均衡性、保密性和控制性的规定原则。
虽然欧盟指令有利于个人资料之保护的功利考量,也允许私人对于保护程度的安排,但是这并不意味着该框架确认了个人资料的财产利益。欧盟指令显然不是从个人对其个人资料的自治和选择的基本视角来形构的。尽管如此,某些控制和实力的手段也包含在制度中,并且某人可能因此主张,至少在商业环境中,财产的进路在欧洲制度下毕竟不可能是这样一个极为奇怪的现象。[14]人们甚至可能认为,欧洲的关于资料保护的法律体系似乎比美国的体系更容易接受财产进路。
不过,将财产权赋予个人资料为个人提供了保护其利益的更好的工具,便因此解决了当前的资料保护问题吗?将财产权赋予个人资料可能的确有某些吸引力,但是为修辞的目的,明显的问题是这种进路的结果将是什么。这一进路可行吗?它真的会提供一个获得更高层次的个人资料保护的前景吗?我不这样认为。
四、我们认同的财产化和商品化
鉴于在相当大的程度上,个人依赖对他们资料的使用,并且个人资料是我们信息社会的原动力,个人资料迈向法律承认的财产权实际上不会改变这些资料的自由地公共可利用性和交易性。可以认为,目前个人资料几乎都是由公共领域部分定义的。它们是如此广泛的可利用、能得到和便于使用,以至于因为实践的和法律的目的,它们似乎是处于公共领域之内的。如果将财产权赋予个人资料,这种情况会改变吗?在理论上,是的。不过在现实中,个人资料将对组织、公司和民众继续是广泛地可利用的。即使个人资料得到类似P3P(隐私参数项目平台)的技术或其他技术谈判议定书的保护,个人仍然愿意,被要求或被强迫使其资料供第三方使用。著作权作品的所有权人可能在很大程度上监督着这一判决(对获得版税和“名气”的影响)的限制的后果,对于决定不出售他们的个人资料的个人而言,这是不正确的。在此,差异的核心并不那么明确。因为,与著作权作品相比较,关于个人资料之获得与使用的判决对于人在日常生活中的地位和能力有着极为深远,并且有时未知的影响。对比著作权作品,个人资料控制的问题并不是关于个人资料是否被使用。相反,它与资料被处理和实际使用的具体的语境有关。为了抓住这一保护需要的本质,海伦·尼森堡(Helen Nissenbaum)提议引进一个所谓“语境完整性”(contextual integrity)的概念。这一替代概念将隐私的适当保护与具体语境的规范联系在一起,“要求信息收集和传播要适宜这一语境并遵守分配的调整规范”。[15]
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