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管理学视野中的《劳动合同法》应对

  中山大学一位法学专家认为,《劳动合同法》明确劳动合同终止也要补偿,既体现了按照国际通行做法,对诚信履行劳动合同员工的一种鼓励,也体现了对员工离职后可能面临的“生存权”问题的保护。至于补偿标准是否过高,这实际提出了《劳动合同法》实施后,企业内部制度和经营管理水平如何同步提高的问题。只要是守法的企业,成本应该不会大增,“而那些靠非法盘剥员工利益生存的企业,被《劳动合同法》淘汰掉,绝对不值得同情”! (参见:“合同期满 续约遭拒:最高可‘获补’十万元”http://www1.gznet.com/news/guangzhou/gznews/200707/t20070702_206590.html )
  “家有一老,如有一宝”,对于企业来说,通过续订劳动合同,留住优秀的员工,不但能加强员工对企业的归属感,而且能够避免优秀人才“投靠”自己的竞争对手。实现企业的经营目标,不仅要促进人才的流动,同时也要保持劳动关系的稳定。一动一静,才能在“激流暗涌”的人力资源管理过程中运筹帷幄,决胜千里。
  (一)哪些情况下续订需订立无固定期限劳动合同
  《劳动合同法》第14条第2款规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。”
  《劳动合同法》第82条第2款规定:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
  对此,企业应特别注意以下两点:
  (1)与员工已经连续2次订立固定期限劳动合同的,若企业向员工提出再次续签固定期限劳动合同,只要员工同意续签,就视为双方协商一致,若不与该员工签订无固定期限劳动合同,则自应当订立之日起,企业就必须支付2倍工资。
  (2)对于在企业已经工作多年的员工,企业应当注意,尽量不让其连续工作年限达到10年。若员工连续工作满10年,只要其提出续订无固定期限劳动合同,企业便必须与其订立无固定期限劳动合同。
  (二)逾期不续签,后果很严重
  在劳动合同期限尚未届满,是否与员工续订劳动合同,企业应尽早作出决定。企业若不想与员工续订劳动合同,应提前书面通知员工并在劳动合同到期时即时办理合同终止手续。如果企业既未和员工续订劳动合同,又未即时办理终止手续,则很容易便形成事实劳动关系,一旦形成事实劳动关系,企业再想解除劳动关系,就需承担更多的法律风险,在特定情况下,还需与员工订立无固定期限劳动合同,甚至支付2倍工资。对此,企业应该引起足够重视,尽量使手续完备,避免产生纠纷。
  同时,根据《劳动合同法》第45条的规定,若有以下情况,企业必须续订劳动合同: (1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的;
  (2)劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
  (3)劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期内的;
  (4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
  (5)劳动者在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的;
  (6)法律、行政法规规定的其他情形。
  六、谁动了我们的奶酪——重新审视劳务派遣与非全日制用工
  【真实再现】
  山东农民工徐延格自1995年2月29日起开始在北京肯德基有限公司打工,具体工作就是搬货、理货。2004年5月,肯德基在仓储办公室的墙上贴了一张公告,内容为仓储员工要与时代桥公司签订一份劳动合同,如果不与时代桥公司签订劳动合同将被肯德基辞退。
  2004年5月20日,在肯德基的要求下,徐延格与时代桥公司签订一份劳动合同。徐延格与时代桥公司虽然签订了劳动合同,但是徐延格仍然在肯德基处工作。
  2005年10月12日,肯德基以违反劳动纪律和操作规程为由将徐延格退回时代桥公司。10月12日时代桥公司与徐延格解除劳动关系。
  徐延格认为自己在肯德基连续工作11年,应当是肯德基的员工,即使解除劳动合同,肯德基也应当按11年工龄支付经济补偿金。肯德基认为徐延格是时代桥公司派遣的员工,与肯德基没有劳动关系,不同意支付任何补偿。(参见“肯德基劳务派遣案引发的思考” http://www.shlaodong.com/lswz/20070404/152622.htm)
  《劳动合同法》对劳务派遣与非全日制用工进行了专节的规定,劳务派遣与非全日制用工具有一定的灵活性,特别是劳务派遣,企业与被派遣员工之间并不存在劳动关系,因此备受企业青睐。但是,《劳动合同法》对劳务派遣与非全日制用工进行了更加详尽的规定,采取此两种用工方式,已不再是企业降低劳动用工成本的“上上之策”。如何重新审视劳务派遣与非全日制用工存在的法律风险,穿越现有的障碍,以实现灵活用工?不用着急,待我们为你深入剖析。
  (一)劳务派遣,不再如此轻易
  1、劳务派遣协议签订需知
  (1)派遣单位是否具有合法资质,用工单位切记要审查
  《劳动合同法》第57条规定:“劳务派遣单位应当依照公司法有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。”
  对此,企业若想采用劳务派遣的用工方式,作为用工单位,劳务派遣单位的合法资质不容忽视。企业作为用工单位,与劳务派遣单位签订劳务派遣协议,若该劳务派遣单位不符合《劳动合同法》规定的设立条件,则可能导致已经签订的劳务派遣协议无效。若被视为劳动者通过职业介绍机构,直接向企业提供劳务,企业有可能承担与该被“派遣”员工成立劳动关系的法律风险,从而必须对其履行一系列的义务。因此,企业在与劳务派遣单位签订劳务派遣协议时,对于劳务派遣单位资质的审查,应小心谨慎。
  (2)派遣协议的内容要明确
  《劳动合同法》第59条第1款规定:“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”
  因此,用工单位应该与劳务派遣单位签订劳务派遣协议,并在协议中明确相关内容,以防止责任约定不清招致的风险。具体而言,在签订劳务合同时,需注意以下问题:
  ①明确派遣岗位和人员数量。对于被派遣员工的基本信息应予以明确,同时,对于工作岗位的基本情况,在协议中也应具体说明。
  ②明确劳务派遣期限。《劳动合同法》第59条第2款规定:“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”对此,企业作为用工单位应谨慎,规避违法规定劳务派遣用工期限带来的风险。  
  ③明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式。劳务派遣作为一种三方关系,企业作为用工单位与劳务派遣单位,应在协议中明确被派遣员工劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式,防止发生纠纷时责任不明的情况出现。
  ④明确违反协议的责任。《劳动合同法》第92条规定:“劳务派遣单位违反本法规定的……给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”由于劳务派遣协议的双方当事人为用工单位与劳务派遣单位,所以协议对于涉及被派遣员工责任承担的条款,只能在用工单位与劳务派遣单位发生效力,若被派遣员工的权益在被派遣岗位上受损,则用工单位与劳务派遣单位必须承担连带责任。待承担连带责任之后,用工单位与劳务派遣单位再按原先约定承担各自的责任。
  2、新法有新规,用工单位采用劳务派遣风险加大


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