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走向选择的时代——《选择的共和国:法律、权威与文化》译者前言

  众所周知,19世纪曾被奉为自由的黄金时代。那是一个放逐上帝、击败君主的时代,是亚当·斯密及其经济自由主义如火如荼的时代,是一个“从身份到契约”的转变时代,也是一个强调私人自治和限制政府干预的时代。当时的自由主要限于经济领域的市场自由和政治领域的选举自由,而就私人生活而言,基本的价值取向仍旧强调自我克制和节俭勤勉的生活方式。与这种自由相适应,当时的法律维护绝对财产权,保护几乎不受限制的契约自由,漠视弱势群体和边缘人群的实际不平等境况,抑制个人选择独特的生活方式。
  后来,冷酷的现实粉碎了古典自由主义者的理想逻辑,市场有输有赢的博弈结局终结了共赢的神话,经济繁荣和财富涌流的预言在经济危机中成为了泡影,消极守夜人的政府角色在贫富分化的现实冲突中失去了正当性。实际上,利益最大化的功利观压抑了生活多样化的追求,清教徒般的生活方式限制了合理欲望的实现。更为严酷的现实是,在消极自由之下,弱势人群衣不遮体,食不果腹,居无定所,享有的不过是贫穷与匮乏的自由。
  鉴于此,从“新政”时代开始,美国政府便从幕后走到了前台,从消极的守夜人变成了活跃的监管者,于是,一个称作“福利国家”的时代取代了自由放任的时代。政府通过产业政策的调整干预市场,通过税收制度实现财富的再分配,通过社会保障措施维持弱势群体的基本生活条件,通过特殊的补偿措施为黑人或其他少数族裔提供特殊优待。所有这些措施的重要宗旨之一在于确保所有的人都能享有自由。然而,这种福利国家模式却受到了各种反对和攻击。在哈耶克看来,这种福利国家的立法构成了对自由的侵犯,是通往奴役之路,因而他主张恢复“自发秩序”。[7]在哈贝马斯看来,资本主义社会自由放任时期的“形式法”本来以保障自由为宗旨,但许多人因物质匮乏和生活艰难无法享受自由,福利国家时期的福利法本来旨在解决这种弊端,但不幸的是,这种法律的实施却以享受福利者受到监视为代价,从而侵犯了他们的自由,结果这是以侵犯个人自由的方式来保障个人自由,以妨碍自治的措施来维护自治。[8]对此,哈贝马斯提出的解决方案是,超越“形式法”和“福利法”这两种模式,走向一种程序主义的法。[9]在实践中,20世纪80年代以后的美国,福利国家模式也受到了以里根政府为代表的保守主义政府的挑战。面对理论的争论和实践的挑战,弗里德曼对福利国家及其法律做出了自己的解释,认为福利国家时期福利法的出场不仅完全是必要的,而且是非常及时的。
  弗里德曼认为,政府对弱势群体的特殊关照所以具有正当性,根本在于它的宗旨是保障自由和维护自治。政府向它的公民提供基本的生活补贴和其他社会保障措施,是政府的责任而不是慈善机构的施舍行为,而公民获得这种资助和优待是他们享有的权利而不是接受恩赐。他认为,衣、食、住以及保健等物质条件是人们行使自由的必要基础,贫病交加不仅意味着这些人自身不幸,而且意味着社会失调和政府失职。一个体面的社会不应让任何人挨饿受冻,一个负责的政府不应让任何儿童因经济困难而失学,一个健全的国家不应让任何一个病人无力就医。没有这种前提,自由就会是强者的自由,对于弱势群体来说,它无异于海市蜃楼,水月镜花,永远可望而不可及。因此,福利国家及其法律对于经济的干预,对于财产权的限制,对于契约自由的约束,虽然在某种程度上限制了个人自由,但由此个人自由却得到了更为真实和更为普遍的保障和补偿。在作者看来,无论主张对放任自由的回归还是对现代自由的超越,都不是现实的选择,自由只能在价值的冲突中动态地实现。
  在西方,一些人不无真诚地相信自由与法律之间存在简单的线性关系,以为法律越多,自由的空间就越少,理想的自由状态是没有法律,没有规则,甚至没有国家。无政府主义思潮就是这种主张的典型表现。有些人认为,当代西方社会的“法律爆炸”对自由构成了严重威胁,因而是一种不祥之兆,不幸之征。弗里德曼认为,法律数量的剧增确实限制了人们活动的范围,因而自由似乎减少了,然而没有法律约制,自由将化为泡影,对于诸多特殊领域而言,尤其如此。例如,人们享有选择职业的自由,但对大多数人而言,成为医生、建筑师、律师或者飞机驾驶员,不应像选择一种业余爱好、宗教信仰或者普通工作那样自由。因为公众依赖这些服务,就像他们依赖食品、汽车或电梯的制造者一样,如果法律不对这类从业者的资质、训练和技能予以限制,公众的自由就岌岌可危了。
  事实上,当法律要求生产者在商品包装上做出详细说明,要求医生行医应具备某种资格,要求飞行员须取得飞行驾驶许可证,要求公共交通的乘客不得携带易燃易爆等危险品,要求机动车驾驶员不得饮酒,要求人们不得乱扔垃圾,要求食品生产者所提供的食品应符合卫生标准……所有这一切虽然限制了个别的自由,但却保障了更为普遍的自由。这似乎又回到了一个关于自由的古老命题,即自由是法律所许可的行为。与过去不同的是,当代的自由观还追问法律本身的价值,要求法律应是良法。自由权虽然是一项基本权利,但这项权利也非绝对不可限制。例如为了维护自由的缘故而限制自由就是正当的,因为这种限制有助于防止人们滥用自由,从而确保更广泛的自由得到实现。在作者看来,自由与法律的关系虽然存在紧张,但并非截然对立,只要协调,二者可并行不悖。


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