第二,对个人权利的维护。工业革命以降西方社会经历了全方位的社会转型,不确定性的风险与日俱增,弗里德曼尽管在某种意义上不知道为什么人们一定要乐此不疲地去消灭这种不确定性,但是他认为人们一定会这么去做。那么法律、制度和秩序建构的正当性基础必须以对不确定性的消解和有效应对为基础。支配法律、制度和秩序建构的过程必须符合社会的正义要求。如上所述,弗里德曼认为法律文化就是人们对正义的一般期待的态度,它最终型塑了法律的结构和制度变迁。显然,作为法律文化核心的正义如何实证化和具体化变成人们的一种直接的追求。在此,弗里德曼是通过把正义具体权利化的途径来实现这种要求的。这种权利表现在整个社会生活领域内个人的自由选择权。弗里德曼指出:“没有把选择自由具体转化为权利,这个选择体系就没有意义;没有选择,权利同样没有意义。”[10]对个人自由选择权的强调同时有必须在社会秩序的范围内展开,但是社会秩序的存在又不能充当牺牲个人自由的护身符。秩序与自由(个人选择)、权威(法律是其中一种重要的表现形式)与自治的悖论凸显在人们的面前。如何解决这种悖论?弗里德曼巧妙地认为,在现代社会,这根本就不是一对悖论,因为法律作为一种权威的表现形式,它现在本身就主要是一种权利的记载和反映。现代社会法律的增多并没有哈贝马斯等所说的“法律对生活的殖民”的现象,相反法律的增加意味着权利的增加,因为现代社会是一个陌生人的社会,其中充满了各种风险,法律的增加明晰人们的行为界线,也就是增加了人们选择的空间,拓宽了自由的实现形式和范围。总之,在弗里德曼这里,秩序的诉求以权威的形式表达出来。可以说,任何社会都需要秩序或权威,权威的主要形式就是法律。在当今时代,法律以及其他权威形式的合法性直接来源于当下的法律文化,这种法律文化的内核在于对表现型个人主义的维护,这种表现型个人主义以维护个人选择的至上地位为根本要求。选择、法律、权威与文化关系由弗里德曼这种充满智慧的矛盾消解方式而完全打通,一个自沃尔夫提出的西方社会现代性中权威与自治(自律)的悖论[11]似乎完全变成了杜撰。一个个人选择的王国悄然地合乎逻辑地建立起来。
三、对个人选择理论的评价
弗里德曼建构的个人选择理论最大的意义之一在于他为法律、制度和秩序的正当性基础从社会和制度本身转向了对个人选择权利的维护和保障之上。弗里德曼明确指出:“此前,人们把社会及其制度视为‘稳定和秩序’的源泉,而此时,‘社会自身和社会组织反而成了不稳定性之所在’,而个人成了‘秩序的潜在源泉’。”[12]其实弗里德曼所反对的只是以前那种对制度和秩序本身的正当性不思的行为,也就是那种对法律和制度的“存在即合理”的理解方式。从这层意义上说,个人选择理论的意义首先是方法论上的。他将以前那种单纯强调制度本身的重要性转向对人的态度和法律文化的强调,正是在这种对思维方式的反思的基础上建构起个人选择作为一种明确的理论基础并且作为法律、制度和秩序的正当性判准。这种个人选择至上理论的一个重要旨趣是要维护个体性价值,甚至对个人“怪僻”加以容忍,强调建构一个多元的社会。正是这种多元社会的存在才会激发人的动力,才为社会的进一步发展提供可能。压抑个性、逐异以求同的结果将是“普遍的平庸”。一个普遍平庸的社会将不会有生机,更不会有美好的前景。所以,弗里德曼将法律、制度和秩序的正当性建构在个人选择的基础上具有鲜明的理论立场和人类关怀。但是弗里德曼在这种建构过程之中也体现出其自身的理论限度和理论紧张。这种紧张却可能从根本上颠覆他精心建构的个人选择理论。
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