试析遵循先例原则在我国的构建
The discussion on the construction the principle of stare decisis in China
葛蕾 胡玉强
【摘要】遵循先例原则是英美法系的一项基本的司法原则,它的存在是由多方面的原因造成的。包括自身司法价值，法官职业化特点和法律的公平与正义等原因。遵循先例已经得到普遍的认同,我国应当在借鉴其他国家的制度情况下,逐步建立有中国特色的遵循先例制度。
【关键词】遵循先例原则 借鉴 构建
【全文】
遵循先例(stare decisis)是英美普通法系的一项基本司法原则,也是英美普通法系先例原则中的一个最为通用的术语,来源于拉丁语Stare decisis et non quieta movere（即遵守先例，不扰乱确立的要点）的缩略语。如果用一般的方式来表述,遵守先例乃意味着某个法律要点一经司法判决的确立,便构成了一个日后不应背离的先例。如果用另一种方式来表述,那就是说,一个直接有关的先前案例,必须在日后的案件中得到遵循。[1]（p539）
一、遵循先例原则的基本内容及其适用范围
先例,也称作司法先例,这样一个表现非凡的法律术语在英美法系理论中出现的频率相当高。简单地说,它是指法院在审理案件中所依据的裁决类似法律事实或同类问题的权威性法律及相关方法的事实根据和法律理由。博登海默认为，先例作为法律的正式渊源，在当时的时代争议甚少。但是“在英美法学理论中，它并不总是为人们所接受的”[1](p429)。博登海默指出，先例具有权威性效力的学说在某种程度上是以一种假定为基础的，该假定认为“法院判决之所以是一种法律渊源，乃是因为法官如同立法者享有创制法律的权力一样也有权造法；但是这一观点却遭到了一些最伟大的普通法法官和法学家的否定。”[1](p429－p430)实际上，博登海默在分析了其他一些法官和法学家的论述后，进行了总结。“并不是先例本身，而是隐藏于其后或超越于其上的某种东西赋予了它以权威性和效力。”[1](p431)
就其本身性质而言,先例可以分为有拘束力的和有诱导力的两类。先例根据一定的规则而有拘束力或诱导力,不受个别法官意见的左右。[2]遵循先例所指的是所谓有拘束力的一类，并且它维护了前例和不反对已经固定的观点,即某个法律要点一经司法判决确立,便形成了一个日后不应背离的先例。遵循先例总是在一定范围内适用，遵循先例不仅是纵向上的，即受历史上判例的约束，而且也是横向上的，即在特定的时空内，判例仍有约束力。这一原则并不意味着所有法院的先例任何法院都得遵循。实际上，它只是指下级法院必须顺从同一管辖权的上级法院的判例。在同一管辖权下，法院的审级越高，判例适用的范围越广。基层法院的判决不能成为判例。法院的判决只对本院和本院管辖范围内的下级法院构成先例，对不在本院管辖范围内的其他法院不构成先例。
