一、治理商业贿赂的深度
（一）立法背景——商业贿赂犯罪化的刑法规制机能分析
刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。
刑法最重要的机能为规制机能，即对一定的犯罪，预告施加一定的刑罚，由此来明确国家对该犯罪的规范评价。国家对何种行为处以刑罚以一定的利益衡量为基础。这样，导致了以下事实：
刑法和刑罚保护了国民的利益，同时使自由的范围变得狭小，并侵犯了犯罪者的重大利益。而且往往制定刑罚法规的重点与其说是专门为了保护国民利益，不如说在于确保国家权力安全顺利的行使。面对上述事实，刑事法规的制定，就是在其限度内限制国民的自由，根据违法时所处以刑罚的种类，剥夺其他法律上予以保护的利益。因此对于刑罚法规的立法，必须就由此而产生的利益和丧失的利益进行衡量比较。[1]
刑法和刑罚在保护国民利益的同时使自由的范围变得狭小，并侵犯了犯罪者的重大利益。此时“犯罪者”是在利益衡量后的用语，在进行利益衡量、将行为人行为犯罪化前，“侵犯了犯罪者的重大利益”实质上是侵犯了“部分人群的重大利益”，该“部分人群的重大利益”是否应认定为“犯罪者的重大利益”、是否将“部分人群”的某种行为犯罪化，建立在对因行为产生的利益和丧失的利益比较之上。
刑法对于商业贿赂的规制机能则应奠基于对商业贿赂带给作为个体的商主体及其工作人员的利益与市场经济因此而丧失的公平、和谐环境利益衡量之上。
具体而言，因商业贿赂可能产生的利益为相对利益，即相对于商业贿赂现象不存在时所可能获得的利益。商业贿赂现象可能产生的利益是作为行贿者的商主体及其工作人员通过商业行贿行为在市场竞争中取得交易机会或有利交易条件，使本主体得以发展。由于收受商业贿赂的主体所在单位与作为行贿者的商主体及其工作人员进行交易所得利益不可能大于其与没有实施商业行贿行为者进行交易所获之利益，因此，此处收受商业贿赂的主体所在单位通过交易获得的利益不计为商业贿赂现象可能产生的利益。
因商业贿赂现象可能丧失的利益包括：（1）对于生产者而言，商业行贿者往往是产品在市场中不具有竞争优势者，其通过行贿获得交易机会或有利交易条件，使得产品具有竞争力的商主体丧失交易机会。常此以往，不利于守法商主体的长久发展，而市场经济中健康主体的减少及其竞争力的减弱必将削弱市场经济的活力。（2）对于投资者而言，商业贿赂使得商品经济的交换环节背离了价值规律，市场经济因此丧失了公平、公开、和谐的竞争环境，并造成投资环境恶化，进而可能影响国家形象。（3）对于消费者而言，商业贿赂加大了商主体的成本，进而提高了消费者支出，延缓了消费者生活水平的提高。
