本人认为应当给与科学发现以知识产权保护,请注意,是给与知识产权保护而非专利权保护。本人认为,现在不少学者之所以争论不休,很大程度上是因为没有区分知识产权保护和专利权保护。而是将两者混同使用,造成了诸多分歧。如上所述,我们看到无论是WIPO公约还是我国《民法(草案)》对知识产权客体的规定,都是将发现和专利并列起来,作为两个平行的客体,而不存在任何的隶属关系。那么,这也就意味着给与发现以知识产权保护是不同于给与其专利保护的,换句话说,只有先得到知识产权的保护,发现权才有可能得到专利权的保护。我更愿意称专利保护是一种特殊的知识产权保护,一种更加强有力的知识产权保护,因为专利的最重要的特征是权利人享有相对的垄断性。所以,我所赞成的发现权的知识产权的保护应当仅限于人身方面的权利的保护和要求适当的奖励和报酬的财产性权利,而不涉及财产方面的垄断性权利。现实中,我国的立法其实也是这么做的,我国《
民法通则》第
97条规定,“公民对自己的发现享有发现权。发现人有权申请领取发现证书、奖金或其他奖励”,但同时,《
中华人民共和国专利法》(以下简称
《专利法》)第
25条规定不授予科学发现以专利权。有些学者认为我国的这种立法是矛盾的, 我认为是恰恰相反,我国的
《民法通则》只是规定了给与权利人人身权利的保护,和请求适当的报酬或奖励的财产权的保护;而
《专利法》则是要求不能给与权利人其他财产上的垄断权。如此而言,应该说我国的
《民法通则》和
《专利法》是相得益彰的。
发现不能授予专利,这个
专利法的基本信念没有发生变化,但发明和发现的区分却随着科技的发展,专利保护的客体不断增加而在发生着变化。在机械时代,对发明和发现的这种区分没有什么问题。但是,随着基因研究的发展,
专利法将客体拓展到首次从自然界分离物或者提取物、微生物、动植物、基因,这又引起了对
专利法上的“发明”和“发现”的争议。有学者总结了各家观点,提出“发现就是对自然界认识的总结”,并得出这样的结论:“科学发现的对象是基础知识,是社会发展和需求的重要信息保障,该类产品具有典型的公共产品属性,不能对其采取私有产权的方式加以保护,否则会产生对其的垄断。” 那么,基因发现究竟是属于发明还是发现呢?一般认为,基因发现是指发现基因或基因片段的序列(含其中一部分)及其功能,属于自然物质范畴,因此基因发现不可专利性。 然而,分离的基因(本文所称基因发现无特别说明均指分离的基因或纯化的基因)是发明还是发现呢?