3•从与更正登记衔接的角度出发,根据《
土地登记规则》第
71条的规定,更正登记可以由登记机关依职权主动为之。依“举重以明轻”的解释规则推论,登记机关在紧急情况下来不及办理更正登记或报负责人核准更正的期间内,当然可以先行主动进行异议登记。这与前面所讲的因同意而为异议不同,因为登记机关最终决定更正一般要经过较严格的程序,如细致的调查核实和向负责人或上级机关汇报、核准等,这就使得发现错误和作出更正决定之间有一个时间差,异议登记仍存在发挥作用的空间。虽然实践中登记机关往往会拒绝在此期间内的变更登记,但在交易开始、第三人查询物权登记时,若无异议登记的记载,可能使第三人在交易做成后才发现登记因存在瑕疵而与实际权利不符。因而若不允许登记机关主动进行异议登记,会对第三人利益及交易安全造成损害。(17)可见,依职权的异议登记可谓在一种更高的层次上践行了公平价值,使得真正权利人的利益和交易安全获得了全面保护。
四、结论:异议登记与财产保全措施的选择与竞存综上所述,在处理异议登记与财产保全的关系上,我国采纳的并行模式使异议登记完全醇化为一种行政程序,在启动机制上较为迅捷,在启动原因上更为简便,故效率更高;并且,法律效果是事后追索和效力待定,国家对当事人之间的意思自治干预程度较小,异议登记更多的只是起到一种警示第三人的作用,却并不剥夺登记权利人的处分权和第三人的选择权。这种设计对社会整体的交易效率实现了最大限度的保障。而诉讼保全制度却是由国家公权力介入,采取查封、扣押等一些公法色彩较浓的强制性保全措施,直接限制甚至取消当事人的意思自治发挥作用的空间。因此,异议登记与诉讼保全的差异还体现在更深的层面上,即价值理念上的差异:前者重意思自治,后者重国家强制。两者不能互相替代,
《物权法》选择的并行模式具有内在合理性。
当然,选择权掌握在申请人手中,它可以基于程序简便的考虑,选择向登记机关申请异议登记但却不能阻止不动产继续流转;也可以基于更有力地维护自己利益的考虑,选择向法院申请财产保全,但要付出较高的举证成本和承担提供担保的义务,这也正符合成本与收益相一致的原则。同时,为了兼顾对登记名义人利益的保护,两种制度都规定了申请错误时申请人的赔偿责任和登记机关或法院怠于行使职责时的国家赔偿责任。可见,异议登记与财产保全的设计又是互相联系、相辅相成的。
异议登记与财产保全两者之间也有可能发生冲突,如在同一个不动产上,异议登记申请人完成异议登记之后,又有登记权利人的债权人申请法院对该财产采取了保全措施;或者先有保全措施的存在,而后又有利害关系人进行了异议登记。此可谓一种权利竞存现象。笔者认为,因为保全措施具有更多的强制色彩,一旦实施就会使不动产转让成为不可能,从这点来看保全的效力要高于异议登记的效力。(18)但是当保全措施要推进到终局执行尤其是由控制性的执行措施(查封、扣押等)推进到满足性执行措施(主要指拍卖)时,利害关系人应该可以以在登记簿上的异议登记为依据提出执行异议,并且要求中止执行,待更正登记完成或异议登记失效之后再由法院决定是否继续执行程序。即使当事人没有提出执行异议,法院在发现其执行的不动产权属有争议(登记簿上存在异议登记)时,也应该主动中止执行,否则将使异议登记丧失存在的实益。可见,在强制执行完成之前,只要利害关系人申请了异议登记,就能使财产保全不能顺利推进到终局性的强制执行程序。从这一点看异议登记的效力又要高于保全的效力。但总的来说,两者相比效力上并没有绝对的高低,而应该对具体问题进行具体分析。