笔者认为,判断以上三种模式孰优孰劣,关键在于对异议登记所要践行的效率和公平两种价值的考量和衡平。也就是说,在制度的设计上,一方面要考虑如何使真实权利人方便迅捷地获得异议登记,以防止登记名义人恶意处分系争不动产,达到临时保全之目的;另一方面,又要注意不能使异议登记的门槛设置过低,以避免异议登记成为恶意异议人利用其作为妨碍不动产正常交易的手段。不可否认,德国的衔接模式更侧重对公平价值的维护,即以法院的假处分作为异议登记的前置程序,限缩登记机关的权力,以司法权监督行政权;而我国的并行模式则更关注效率价值的彰显,给申请人创造了自由选择的空间。但我国的并行模式能否有力地保护登记名义人的权利,即在效率优位的前提下兼顾公平,是判断
《物权法》的选择是否合理的关键因素。
二、并行模式优点之彰显:效率优位(一)内部效率此处所谓的内部效率,是针对申请人(真实权利人及其他利害关系人)而言的。
1•并行模式的采行赋予了利害关系人直接向登记机关申请异议登记的权利,使得异议登记的启动方便迅捷。这也是它与另外两种模式的最大区别。若采德国的衔接模式,则正如梁慧星教授所言:“本来很简单,到登记机构去登记一个异议就成,现在改为必须两次到法院,使当事人承受奔波之苦,耗时费力;法院本来是解决争议的,只需要一个‘诉讼程序’,现在预先加上一个异议登记的‘裁定程序’,将会使法院极易混淆异议登记与查封登记,更多的情况下会无所适从”。(8)
2•因为异议登记的目的在于保全更正登记请求权,所以其启动原因应与更正登记保持一致。加之它只是一种临时性保全措施,则申请人只要举出事实权利与登记权利发生冲突的初步证据即可,而无须另外证明自己的权利受到侵害或存在情况紧急若不及时进行异议登记损失就无法弥补的事实。相反,根据《
中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称
《民事诉讼法》)的规定,诉讼中财产保全的要件为因当事人一方的原因或其他原因使判决不能执行或难以执行;而诉前财产保全的要件为情况紧急,不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害,其条件可谓相当严格。(9)可见,在启动原因上,异议登记申请人的举证标准和成本要远远低于财产保全制度,是一种相对有效率的制度设计。而采德国模式或我国台湾地区的模式将会使利害关系人面临这样的选择:或者付出较高的举证成本向法院申请保全;或者放弃申请保全,承担不动产被第三人善意取得而自己不能追索的风险。(10)这样的制度设计难谓合理。
3•根据
《民事诉讼法》的规定,提供担保是申请诉前保全的当事人必须履行的一项义务,诉讼中的财产保全则可以由法院酌情要求当事人提供。在实践中,法院多要求当事人提供担保的价值与被保全财产的价值大致相当。我国若采德国模式或我国台湾地区的模式必会使一些经济窘迫的当事人望而却步,异议登记的功能也自然会大打折扣。而我国的并行模式并无这些问题的困扰,在实践中应能运用自如。