(3)过渡条款的设立
过渡条款就是要在新的决定中规定明白承认旧决定的某些内容可以在一定期限继续存在适用的条款。这是一个中间类型,既不是不撤销原决定,也不是立即撤销原决定,只是建立了一个缓冲地带。人类生活有其连续性,新法即使没有溯及效力,但对人民依旧法所建立的生活秩序,仍难免发生影响。如果人民依该修正前法律已取得的权益及因此所生的合理信赖,因该法律修正而向将来受不利影响的,立法者即应制定过渡条款,以适度排除新法在生效之后的适用,或采取其它合理的补救措施,这样才符合法治国的法安定性原则及信赖保护原则。我国行政实践中一般用“过渡办法”来指称过渡条款,例如,为了保护《
教师法》实施前已经在学校或者其他教育机构中任教但未具备本法规定学历的的教师,原国家教委于1995年底依法制定了《教师资格认定的过渡办法》。但有时虽然使用“过渡办法”一词,但是却指称在法律、行政法规修改之后的溯及力问题,而不是真正的过渡条款,例如国家知识产权局《关于施行修改后
专利法及其实施细则的过渡办法》即是如此。[⑦]
过渡条款一般在立法当中讨论较多,但在其他的行政处理、行政规划、行政惯例等当中也有适用的余地。过渡条款可以缓和法不纯粹溯及所带来的冲击,也可以减少因行政处理等骤然撤销或废止给相对人所造成的巨大损失。“新政策中过渡条款的存在,其自身即为应该考虑的一个因素,可以决定决策者是否对新政策的合格性有充分考虑。”[⑧]对于违法的授益性行政处理的撤销,其效力一般应自行政处理成立时开始,也就是说溯及既往。但是如果存在正当合理的信赖需要保护,那么这时撤销行为可以自撤销时向后生效,而不溯及既往,甚至可以让原来存续的授益性行政处理在一段时间内继续存在。这或许也能算得上是一种过渡条款或过渡办法的存在。
(4)公权力的失效
公权力的失效是一种比较特殊的存续保护方式。在私法当中有一项 “权利失效”(Verwirkung)的原则,与此相对应,公法上存在着公权力的失效。所谓公权力的失效,是指公权力主体长期不行使其权力,使相对人确信其不再行使权力,若公权力主体再次行使,相对人对此可以进行抗辩,公权力主体即不能主张行使其公权力。[⑨]公权力的失效与行政便宜主义是截然对立的,在应用上也需要严格把握其要件。否则行政的自主性和行政合法性原则将因此而受到威胁。在民法中,权利失效的要件是非常严格的。“就要件言,必须有权利在相当期间内不行使之事实,并有特殊情况,足使义务人正当信任权利人已不欲其履行义务,致权利之再为行使有违诚信原则。在作此项判断时,必须斟酌权利之性质、法律行为之种类、当事人间之关系、经济社会状态、及其他主观客观因素而决定之。”[⑩]与此相类似,公权力的失效在适用上需要遵循严格的要件,才能在制度安定和个案公正之间寻求合理的平衡。
具体而言,公权力失效的适用要件如下:(1)公权力主体长时期不行使公权力,这是信赖的基础。至于多长时间可视为“长时期”不能一概而论,需要视案件而定。这也是与时效制度的一个差别。(2)相对人正当的信赖。依据法律生活的经验,相对人善意地相信公权力主体将不再行使其撤销权等公权力。(3)具有特别的情况,足以让相对人相信公权力主体将不再行使其公权力。(4)公权力主体应该具有可归责性。公权力主体明知瑕疵的存在,而不行使其公权力,从而导致行使其公权力时有违公平。(5)公权力的行使一般与公益关联不大。公益在其中如果占有很大比重,则该公权力很难不行使或者失效。(6)公权力失效的适用只具有补充性。只有在适用实定法将发生法律漏洞或者严重僵化不公的情形,才能依据信赖保护原则适用本保护方式。[11]
2.财产保护
采取存续保护,法院通常面临着两难的抉择困境。如果为了保护相对人的信赖,而任凭违法的行政行为的存在,固然保护了相对人的权益,但是却损害了法律所追求的公益,从而造成因私益而牺牲公益的情形;如果为了贯彻法律规定,径行撤销该有瑕疵的授益性行政行为,则将对相对人造成不能预期的损害,似乎又不能不予以救济。这种不是公益就是私益的“全部或零”式的抉择困境,均因采取存续保护的方式而引起。因此,若将行政法上信赖保护原则的保护方式定为存续保护,将造成审判实务上的困难,无论如何裁判,势必牺牲公私益中的某一方,而无法两全其美。为了克服这种两难的困境,德国1963年的行政程序法草案提出了以补偿相对人损害的方式来保护相对人的信赖,以兼顾公益与私益的维护。这种设想也为1976年的德国《联邦行政程序法》所采纳。[12]
财产保护,是指行政主体作出的行政行为在必须撤销或废止的情况下,相对人的信赖利益因此遭受损失,必须给予相对人以合理的财产补偿。需要说明的是,这里所说的是“财产补偿”,而不是赔偿。在公法上,一般认为,赔偿系因违法行为导致损害而产生的法律责任,而补偿则是因合法行为导致损失而产生的法律责任。信赖保护问题中一般涉及两个前后的行为,前一个行为构成了信赖的基础,而后一个行政作用则违背了相对人的信赖,但是后一个行为在形式意义上是合法的,故而,一般将信赖保护的财产保护以补偿来说明。[13]财产保护方式就是在将信赖利益与公共利益进行权衡,如信赖利益显然不能大于撤销或废止某一行政行为所欲维护的公共利益的情况下即予以选用。[14]如果公益与私益的权衡能表明,不允许行政主体变更所取得的公益优越于允许行政主体变更而给相对人的损失,为什么要给相对人以补偿而不是存续原行政行为呢?这是基于公共负担平等原则的考虑。既然信赖保护已经构成,行政相对人的信赖是正当合理的,那么处置财产、安排生活的自由就应该受到保护。但公共利益要求撤销原行政行为,公众因此而受益,相对人因此而受损,将多数人受益建立在少数人受损的基础之上,这是不公平的。有信赖,有损害,必有赔偿或补偿,这是法治国家对社会成员的承诺。补偿的范围一般应与损失的范围相当,在补偿数额上也有所限制。德国《行政程序法》第48条规定,行政机关须应相对人申请,行政机关须对相对人因信赖行政行为的确定力而遭受的财产不利作出补偿,但以其信赖依公益衡量需要保护为限。财产不利不得超过相对人在行政行为存在时所具有的利益值。行政机关有权确定须补偿的财产不利。“消极的财产不利或者信赖利益是补偿的下限,因行政行为存在的可得利益是补偿的上限。”[15]当然,财产保护也不限于使用金钱方式加以补偿,还可以使用其他一些代偿措施,[16]例如给予一定的优惠政策,减免一定的负担等。