总之,从我国实在法规定来看,涉及行政权力处分的治安承包在我国存在合法性问题。借用治安防范承包与治安管理承包的区分[8][9],我们可以更确切地界定这一问题:如果发包方是村民或居民,承包内容不涉及公安机关的行政职权,即所谓的治安防范承包合同,与一般民事合同并无质的区别,应适用私法上的“意思自治”原则,在与现行法律无抵触的情况下就属合法。而在所谓的治安管理承包合同中,发包方是公安机关,发包内容涉及公安机关行政职权的处分,如采取检查、搜查等强制措施等,这就进入公法领域,适用“无法律无行政”原则,在没有法律依据的情况下应属非法。
(二)治安承包合法化的理由
如上所述,我国目前的立法中并不存在将治安权授权或委托给私人行使的法律依据,这使部分治安承包合同的合法性成为问题。但是,只要我们不是机械的法条主义者,就必须承认:现行立法可以经由合法的立法程序而改变。经民主程序所立之法被视同民意,法律所认可的授权和委托也就被视为符合人民意愿,从而并不违反“无法律无行政”之法治要求。假如改变后的立法确认公安机关可以授权或委托他人行使其部分或全部职权,涉及行政职权的治安管理承包合同也就合法化了。
所以,要基于规范主义的立场对治安承包做出评价,仅仅讨论现行法下的合法性是不够的;我们需要进一步追问的是,在实在法之上是否存在令治安承包合法化的理由——根据这种理由,我们可以判断是否有必要改变实在法的规定。更确切地说,决定治安承包合法性的关键在于:是否存在足够的理由令立法机关同意将治安权力交由私人行使?
这种立法层面的合法化理由是法律适用层面的法解释论无法提供的。规范法学的传统进路在此一般会转向与公平和正义有关的道德哲学/政治哲学。在道德哲学/政治哲学层面,治安承包的合法化理由至少包括如下三种:
1、受权力影响者的自愿。
权力意味着强制。无论是公共组织还是私人,都可因受权力影响者自己同意而获得实施强制的正当性。原因正如康德所说的,“当某人就他人的事务做出决定时,可能存在某种不公正。但当他就自己的事务作决定时,则决不可能存在任何不公正”。 所以,在私法中,当事人可以根据合意而从事任何不与强行法相抵触的活动:基于双方合意订立的合同具有法定约束力,双方约定的仲裁决定也具有合法的强制执行力。在公法上,象进入住宅甚至搜身这样的活动,也可以因相对人同意而省略严格的法定程序要求。当然,无论在公法还是私法领域中,当事人自愿同意的内容不得损害社会公共利益。
治安承包以契约方式进行,虽然不能从公安机关的自愿中推定治安承包内容符合公共利益,但的确可以从私方当事人的自愿中推定在治安承包合同中约定的某些权力服从关系具有正当性:比如出入治安承包区域时向承包人出示证件,携带大宗物品外出时接受承包人登记等。
在更广泛的意义上,治安承包作为群众自发的创造而不是政府“自上而下”推行政策的结果,从一开始就拥有各方当事人的自愿,具有“自下而上”的合法性。虽然在法治秩序中,这种合法性在没有得到国家正式承认前并不充分, 但它是运行良好的法治秩序所必须的。在缺乏法律明确依据、经受种种批评指责的情况下,治安承包实行了十年多,充分显示了这种“自下而上”合法性在获取各方面认同时 的强大说服力。
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