但是,存在即合理或事出有因式的理解并不能取代基于规范标准的合法性评价。前述功能/实用主义的分析并不能说服那些从规范角度指责治安承包不合法的评论者。在规范主义者的视野中,某种行为具有积极的、有助于实现主体目的的功能,并不足以赋予这种行为正当性。规范主义者不会赞成“为达目的不择手段”,或单纯地“以成败论英雄”。要有效回应那些立足于规范立场的批评,我们必须承认,后果并不是合法性评价的标准,——或者说,后果至少不是合法性评价的惟一标准。
在规范意义上,治安承包的合法性评价标准可分为两种,一是基于现行法律规定的评价,主要是形式意义上的合法性评价;二是诉诸法理学/法哲学层面的正当性评价,着眼于实质意义上的合法性。 尽管实际生活中这两种评价之间的不一致时有发生,但在理想状态中,这两种评价应该是一致的;也就是说,在规范意义上,制定法规则与法哲学/法理学所确定的基本原则的要求应是一致的。
(一)治安承包在现行法下的合法性
治安权力是最古老的公权力之一,是行政权最核心的组成部分。按照社会契约论的说法,为了避免自然状态下一切人对一切人的战争,[6](P95)人民将自己的一部分权利让渡给国家,由国家来保护人民的安全和自由。公权力真正的主人是人民,只有人民才有权决定该权力由谁行使;政府所掌握的公权力不是固有的,而是人民委托的;因此,未经人民同意,政府不能再将公权力转交给他人。。
正如许多批评者 指出的,原初状态和社会契约只是一种想象和虚拟;但它们作为一种形象的比喻或象征,鲜明地揭示了活在人们心中的正当性规范和标准。换句话说,不相信社会契约的历史真实性并不妨碍我们同意:国家公权力的正当性来源是民主, 政府机关掌握公共权力的合法性来自于人民的意愿,而人民的意愿就体现在通过民主程序制定的法律中。所以,政府机关只有依据法律才能获得行政权力;而一旦掌握了行政权力,没有法律授权也不得自行转让或放弃,否则就违反了法治原则和民主原则。
这在英美法系国家被视为依法而治(rule of law)或“无法律无行政”原则的体现,在大陆法系国家则被认为是行政法上法律保留原则 的要求。我国行政法学者也将“行政职权必须基于法律的授予才能存在”视为行政合法性原则的具体要求,并且强调行政职权同时也是行政职责,没有法律依据并经法定程序,“行政主体不能增加、减少、放弃或转让行政职权”。[7](P58-72)
我国现行立法规定比上述行政法学理论上的共识走得更远——不仅明确禁止行政机关任意放弃和转让自己的职责,还或明或暗地排斥通过合法授权将行政权力交由私人行使。例如,我国《
行政诉讼法》除明确规定:“被告不履行或拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行”(54条)之外,还在有关被告的规定中只承认行政机关和“法律法规授权组织”,从而暗含地排斥了立法机关将行政权力授予给个人的可能性。我国《
行政许可法》只允许行政主体将行政许可权委托给其他行政机关行使(24条),暗含地禁止将行政许可权委托给行政机关以外的个人或团体。我国《
行政处罚法》在规定“限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”(第
16条)之外还明确规定行政处罚权的实施不得委托给“个人”行使(18条)。