解读“治安承包”
金自宁
【关键词】治安承包 公/私区分
【全文】
一、导论
建立在政治国家-市民社会二元区分基础上的现代法治图景中，公/私法二元区分起着基本框架的作用。 其中，私法主要调整个人与个人之间的关系，公法主要调整国家与个人之间的关系。公法/私法的区分，与公域/私域、公共利益/个人利益、公共权力/个人自由、国家强制/个人自愿等等区分紧密相连、不可分割。 因为公共领域与私人领域的行动主体具有不同的角色、地位和使命，所以有必要区分不同的行为规则：私人是自己利益的享有者，是自己利益的最好判断者，故私法无需为私人行为是否符合自己的利益而操心，只要提供使私人自愿行为得以可能的条件即可；公共机关的情况则不同，其只是公共利益的代表而并非公共利益的享有者，所以公法的核心任务之一就是明确公共利益的要求、促进公共利益的实现、防范公共机关的活动偏离公共利益的要求。对于作为私人的个人而言，“法不禁止即自由”，以自愿为特征的契约活动既是个人享有自由和平等的结果，也是个人享有的自由和平等的体现；对于作为公权力主体的行政机关而言，“无法律则无行政”，作为执法者的行政机关并不拥有私人所拥有的自由，其法定职权同时也是其不可放弃的职责。
在具有无限丰富多样性的现实面前，这种公法与私法“分而治之”的理想图景不断遭遇挑战，在当代社会与国家相互渗透的背景下，这种挑战甚至已经变得不容忽视 。公法学领域里的“行政契约是否存在”、“行政强制执行中是否可以和解”等难题就是这类挑战的具体表现。只是，人们一直认为，公私概念象任何概念一样，有其清晰的核心和模糊的边缘地带： 各自核心地带的对比可以极其鲜明，困难只存在于象“西红柿究竟是水果还是蔬菜”这类概念边缘地带；也就是说，公/私区分在通常情况下是显而易见、不容置疑的，行政契约和行政强制执行中的和解这类问题只不过是零星出现的偶然和例外现象。
但是，我国近年来出现的“治安承包”恰恰挑战了上述传统观念：现代国家出现以来，治安权就一直被认为是“本质上属于政府”的警察权力，本应处于“公”法的核心地带，私人不可能染指的；而“治安承包”最引人注目的特征就是以签订合同的方式将传统上被认为属于治安权的某些内容以每年一定价格承包给了私人。
引入这样的语境，我们可以更清楚地了解为什么治安承包的做法令许多人深感不安，——或者疑虑重重地担心行政权力的市场化运作会使得为人民服务演变成“为人民币服务”；[1]或者干脆斥之为“离谱的”“闹剧”[2]。虽然治安承包的许多批评者并未明确运用公/私（法）区分等概念，但他们的批评意见多半可以用公/私（法）区分的语词翻译出来。——正是因为他们已经认同了公/私（法）区分，所以才难以接受作为公共部门的国家机关运用契约和承包这样本应为“私人专用”的行为方式，也难以接受一直认为专属政府的“公务”转由私人进行。
治安承包对公/私（法）区分的挑战是根本性的吗？坚持公/私（法）区分就意味着要否定治安承包吗？反过来，肯定治安承包就意味着取消公/私（法）区分吗？有没有可能将治安承包纳入以公/私（法）区分为基本框架的法治图景之中？这些问题的答案并不是显而易见的。
在缺乏深入研究的情况下，仅仅因为对公/私（法）区分的构成挑战就否定治安承包，或仅仅为了欢迎新生事物而放弃久已有之的公/私（法）区分，都是过于轻率的选择。为了避免仅仅基于直觉或表面印象匆忙得出的错误结论，我们需要了解：究竟治安承包作为现象何以会出现？判断治安承包合法性的标准和根据是什么？而本文将展示，在这种循序渐进的探讨中，前述问题的答案会逐步显露出来。
