梅因《古代法》札记
袁开宇
【全文】
梅因撰写《古代法》的目的，是“扼要地说明反映于“古代法”中的人类最早的某些观念，并指出这些观念同现代思想的关系”。在该书的论述当中，梅因使用了罗马法这一基本历史素材，首先，他敏锐地抓住了罗马法发展的两条历史主线：第一是从家族财产、家长权到独立财产、个人权利的演变，第二是从家族习惯法到国家制订法的演变；其次，他总结了古代法的两个基本特征，就是对家族和仪式的重视，可以说，这两个概念是我们分析和理解古代法最重要的工具。
在考虑国家和公民关系的时候，我们曾经极大地受到卢梭“社会契约论”的影响，认为现在国家－公民模式的形成，是因为公民为了获得国家的保护，把自己的一部分天赋权利让与国家，而国家因此必须谨慎使用自己的有限权利，不得未经授权而侵入公民权利的神圣领域。在这个理论的修正版本当中，我们认为“自然状态”的理论基础离现实太远，所以采用了“人生而平等”和“天赋人权”的思想来解释社会契约的形成，解释国家权威的来源。但是梅因提醒我们，“如果以为，目前我们为维护一个现存制度而持有的那些理由，必然地和这个制度产生时所有的情绪有其共同之处，这是不对的，这种印象是法律学上各种问题发生错误的最大根源”。（页108）从历史上考查，法律权威的起源是什么呢？从梅因对对古代社会的描述当中，我们可能会得到一些看似清晰，实际上很混淆的结论，但是这些论述无疑是有提示意义的，正如亚伦在《古代法》导言当中所说，这是梅因论述的一个“自相矛盾”之处。在这里，必须把法律权威的来源和法律制度的起源区分开来，这有助于我们更好地探讨这个问题。
法律权威来源回答的是，制订法律或者执行法律的人和集团的权威来自何处，为什么法律可以受到人们的尊重和遵守？法律权威的来源通常与我们所说的“统治合法性”问题结合在一起，梅因已经比较好地回答了这个问题，即认为古代权威的最初来源是“神”或者“神授”，古代认为任何周而复始的现象都有一个人格化的“神”来主宰，法律也不例外。那么在这种“神”性权威的法律当中，被视为“神”或者代行“神”的法律权威的人，其行为不需要任何内在合理性的解释，也不需要赋予其正义性的外衣，而只需要以“神”的名义行使就可以了。所以，在最初的时候，法律权威同时也可能是道德和宗教权威，法律不可避免地与道德和宗教的规范混杂在一起。后来，法律的权威日益从“神”的庇护中解脱出来，因为一个神只能是一个统一的共同体的权威来源，而不可能是其它共同体的权威，所以如何界定这种共同体呢？首先是血统。梅因认为雅利安人是通过父系血统结合家族、宗族乃至血族的，这个血统的人必须遵从这个血统的人共同信仰的神，而这个神的代行人就是家长。后来这种以家族祭祀维持的“神”的权威日益成为一个不言而喻的理由，法律权威的来源逐渐被单纯的血统根据取代，即一个血统的人必须服从结合该血统的初始成员的意志，家父权的权威产生了。当然，我们并不能说法律权威的来源之间是一种绝对的替代关系，后一权威对前一权威的吸收，以及后一权威对前一权威自我解释体系的借鉴是历史的常态。这种情况在《古代法》当中已经有初步的论述，我们可以从比较熟悉的中国历史上找到相同的例证，例如满清政府为了保证在西藏的统治，被解释为文殊菩萨化身，这样就和西藏达赖的观音菩萨化身发生联系，产生了统治的合法性，即世俗政权吸收了宗教权威获得另一个领域的权威性；再例如汉朝评定天下之后，借助了周礼“法统”的解释体系，认为自己取得政权是法统相继的结果，否定了暴秦的合法权威，说明自己的合法性，在以后这种“法统”相继的解释体系，被历朝历代所沿用。可见，法律权威的来源是可以根据时代和当时的情境而不同的，但是也存在内在的历史关联，这对于我们现实地反思民主和法治的权威来源，有很重要的借鉴意义。
法律制度起源回答的问题是，法律这种现存制度起源于何种情境，是直接产生于何种社会行为和社会因素？梅因的观点是法律或者类似法律的早期规范“无疑来源于早已存在的习惯和惯例”，也就是说法律制度的执行者从事的是一种发现法律的工作，那么，亚伦认为这和梅因早先提出的“判决先于习惯”也是一种自相矛盾。但是如果仔细地研读《古代法》并且考究古代历史，我们会发现，在这个问题上梅因也许存在一定的思想或者表述失误，但是他已经敏锐地抓住了问题的关键。亚伦无疑是有这样的认识的，法律要么来自与习惯和惯例，要么来自与最初执法者的判决，他基本的态度是否认后者，而梅因是否也有这样的观点呢？我们可以说在这一点上，梅因的观点是存在一定的摇摆的，但是他最终还是倾向于习惯说的解释。在这里，我们要提出的问题是，法律制度的起源一定是唯一的吗？回答应当是否定的，根据前面我们关于古代权威来源的讨论，我们有理由认为权威的决定也是法律的来源，即梅因关于“判据先于习惯”的判断是有一定合理性的。为了更好地说明这个问题，让我们先讨论一下习惯和惯例在古代社会的意义。在古代，由于人类对一些不能解释、不能控制的自然现象的困惑，产生了“神”主宰世界的观念，同时在与自然的长期博弈当中，人们发现用每种特殊的方式做某件特定的事情会获得好的结果，这就形成了经验。这种经验对于古代日人来说是十分宝贵的，因为这是当时他们为数甚少的、可以“合理预期”的事件，于是这种原因和结果之间的连接形成了一种习惯或者禁忌。正如梅因所说，“习惯是为群众所遵守的，但他们当然未必能理解它们所以存在的真正原因。因此，也就不可避免地创造出迷信的理由以说明它的永恒存在。”可以说，习惯被遵从是应为其时间性，长期的经验告诉古代人这就是好的，那就是不好的，在没有判断因果关系的情况下，似乎遵从习惯是更好的选择，这也解释了为什么古代社会自觉地发生变革是很困难的事情。这种习惯和禁忌在当时的执法者来看，就是“法律”。我们一定能够发现，习惯的时间性决定了，必须有其它的方式补充其与现实之间的差距，既然有“神”的权威，那么“神”的判决显然是最好的方式。当古代的执法者遇到一个案件的时候，他们固然可以遵从习惯，但是如果习惯尚未形成或者没有可以适用的习惯，那么他当然可以借助“神”的名义发号施令，应为这同样具有“合法性”。必须指出的是，习惯和权威判决都可能并不存在任何理性因素，而只是一种偶然的结果，在古代经验并不具或说并不完全具有现代“经验主义”的理性预设。有理由认为，在古代社会，权威的判决和习惯共同构成了法律制度的起源，有的判据还在以后发展成了一项习惯。
