夏勇先生在其卓著《中国民权哲学》曾云：“不能就权利谈权利，离开了特定的社会经济结构、政治结构和文化结构，权利话语就会像一本只有词汇和词组而没有语法和句法的书”。[10]有些思想是没办法脱离社会环境来理解的，法律条文背后的东西不会轻易改变，它与思维方式、思想、文化传统相联系。要考察发韧于一种异质文化情境的制度，植根于其原有的体系或许能找到一个基本准确的定位，获得一种更通透些的理解。
二、英美法的认识
英美法从来就不认为信托为一种合同关系。美国信托法重述第二版这样论述：“债务不是信托，一份转让财产的合同不是一项信托，不管该合同是不是可以特定履行的。为第三人的利益的合同不是信托。”学者们对信托关系，亦认为信托不同于合同，“我们认为，信托不能被视同为合同，否则的话，就会导致处理违反信托的结果，就像处理违法合同的情况一样。”[11]但对于合同是否是信托的设立方式之一，英国1925年《受托人法》与美国2000年《统一信托法典》未作出相关的明确规定，英美法学理界就此问题的看法是有争议的。一种认为信托的显著特色不在于其产生背景，也不在于向受托人财产的转让，而在于规定了受托人管理财产和职责的信托契约，委托人与受托人之间的契约与现代的第三人利益契约在功能上是无法区分的。信托是合同，信托关系具有合同本质。[12]一份信托契约可以首先设立一个固定信托，然后再设立一个自由裁量信托。[13]据此说法，设立信托在某些情形下为合同行为，信托契约是设立信托的方式之一。另一种认为信托的设立只是一种单方法律行为，只要有信托人的意思表示加上信托财产的转移，信托关系即告成立。[14]这种理论认为委托人对受托人的指定，只不过使一个被委托人指定为受托人的人处于候任受托人的法律地位，并不能使真负有接受受托人职位的法律义务，基于信任被指定代受托人的人有权拒绝接受委托人的指定，即其有权不接受受托人职位。[15]信托的设立，依英美法学者的通说，仅仅需要三个方面的要求：委托人意图的确定性，信托财产的确定性和受益人的确定性。只要满足这三个要件，信托即可设立，而无须受托人作出承诺的意思表示，衡平法格言：“信托不因受托人而失败”，即便受托人拒绝接受，仍可依信托文件中确定的方法或由法院来选定受托人，从而成立信托。因此，信托的成立不以委托人和受托人的合意为要件，信托的成立仅限于委托人的单方意思，与受托人是否作承诺的表示无涉。
其实，设立信托可以说分成两个部分，即宣告信托和向受托人转移财产。这两件事往往同时进行，但不一定要这样做，可以先做信托的宣告，然后再转移财产。[16]虽然信托文件明确指定了受托人，但受托经营管理信托财产并不是其必然的法定义务，受托人完全可以拒绝委托人的委任。如果受托人就委托人的生前信托指示作出接受的承诺，两者之间附带产生委任合同关系是一种不争的事实，虽然
信托法产生的历史早于
合同法几个世纪，当时尚未有信托契约的概念，但没有概念并不能否认这种事实的存在，只是其时无准确的法律术语来界定而已。正像居里夫人发现镭元素一样，事物的存在并不仰赖于人类的认知，但智慧的火花使事物进入人类的视野中。英美学者逐渐地认识并强调合同信托的概念，近年来，英美也有学者提出，要深入研究信托与合同的关系，将信托建立在合同的基础之上。[17]就委托人与受托人的关系言，委任合同乃信托设立的基础，其中记载以及其它辅助性文件载明的对信托财产的支配权限构成了受托人衡平法权力和义务的来源。
