虽然在法理上能够相对明晰地界定营业信托的内涵,但置于一定的时空条件下,本来清晰的概念也会变得模糊起来。我国传统的经济管理体制本来就习惯于划分“条块”的行业管制,目前金融业又采行分业监管的体制,加之前述行政规章不恰当地赋予人民银行管制一般信托行为的权限,这就引发有关受制于其他监管机关的金融机构如何申请从事信托业务的问题。一个值得思考的现象是,中国证券监督管理委员会(简称证监会)针对证券市场大量存在的委托理财活动,出台了《
关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》(证监机构字[2001] 265号)。虽然该项《通知》规范的所谓“受托投资”活动完全符合信托的基本特征,但文件从头至尾都极力回避“信托”的字眼。显然,上述有关信托业规范的缺陷,加之不同主管部门之间管制权限的分离与“竞争”,人为促成信托业的分割与扭曲。所以,那种将信托业限制于信托经营机构领域内的倾向,不过是对当前不当管制局面的客观反映。
上述不当管制的局面不仅产生金融业不同领域内管制规范各自为政、甚至相互冲突的状况,而且直接剥夺了其他主体经营信托业务的合法基础,最终必然妨碍信托业的发展。理由在于:首先,从信托行为的内在性质出发,没有必要将营业信托纳入专业经营、专业监管的管制领域。在美国等信托制度发达的国家,之所以没有对信托业实施类似于管制保险、证券等金融业的监管体制,一个关键的原因在于信托关系渗透于社会生活的广泛领域,从公益事业、个人与家庭财产的管理、企业经营到金融市场,是一种极其普通的制度安排,即便一些机构以信托为业,也实在没有必要采取专业经营的管制方式。更何况信托的制度安排已经与证券市场、商业银行的间接融资活动等紧密地融合在一起,因此,将营业信托限定于专门的信托经营机构,其管制的成本高昂,同时与金融市场内在的要求必然存在各种尖锐的冲突。
其次,不符合现代政府管制的取向。将从事营业信托的主体限定于信托经营机构,表面上看显示了营业信托专业化的特征,但其实质却蕴涵着对其他机构从事营业信托的排斥和否定,具有强烈的独占倾向,并不符合现代市场经济条件下政府管制的取向。
再次,不利于规制社会上广泛存在的营业性信托活动。前述行政规章之间所存在的若隐若现的冲突,法律规范的功效因而受到一定的限制亦自不待言。尤其应当注意到信托机制本身即具有极强的脱法功效,现今出现的管制法律之间的冲突更易为其所利用,促成更普遍的脱法行为。仍以前述的委托理财行为为例。如果说证券公司实质上的委托理财行为也算有个“受托投资”方面的行政规章可以规范,那么资本市场更大的漏洞却尚待填补。根据有关万面统计,
中国当下社会生活中还存在大量的私募基金,分散于从事代客理财、委托证券投资等业务,其名号多为“投资咨询”、“投资顾问”、“投资管理”、“财务管理”、“财务咨询”等字样的企业中。这些私募基金中绝大多数接照“专家理财、风险自担”的方式进行运作,符合信托制度的基本构造。但是,按照上述《
信托投资公司管理办法》第
十二条的规定,它们自然失去了纳入《
信托法》适用领域的合法基础。而当前除了《
信托法》对信托关系所确定的基础规则之外,尚未有其他法律规范明确界定此等私募基金行为。如此一来,势必导致规模庞大的社会资金在资本市场中居于合法与非法之间的“灰色”状态。