2.对“营业信托”的立法界定尚付阙如，加之不同领域监管权限的分割，引发将“营业信托”限定为信托专业机构独占经营的倾向。
《
信托法》提出“民事信托”与“营业信托”的概念、但却不加以进一步界定的做法，为法律适用留下了悬念。通常认为，在私法领域内细分民事行为与营业行为，其实必然涉及民事行为与商事行为的分野，易言之，“营业信托具有商事行为的性质”。（注：《日本
信托法》第
六条）这里的营业信托也正所谓商事信托。然而，作为实行“民商合一”立法体例的国家，我国尚未有任何法律对商事行为的内涵及其与民事行为的区分作出过阐释。作者认为，结合有关国家的制度成例及法理观点来看，判断营业信托（或称商事信托）的标准不外乎以下三种：标准一，以受托人的身份进行判断，即以受托人是否为专业的信托经营机构为标准，确定其从事的信托事务是否为营业信托。标准二，以是否具有盈利目的进行判断，即：凡是旨在收取报酬的信托，则属于营业信托。标准三，以是否以信托为业进行判断。分析起来，标准一是以主体身份来判断是否属“营业”行为，此等认识恰与将商事行为局限于商事组织这一比较狭窄的主体范围的传统观念一脉相传，但它与现代生活中商行为的普及化极不相称。更何况从信托行为的内在性质与适用领域来看，也没有必要将营业信托纳入专业经营、专业监管的管制模式。至于标准之二，虽然国外历史上早期的信托“以无偿为原则”，而以盈利为目的的信托行为在相当长的时期内都未被承认，[7]不过毕竟现代社会生活中牟利性质的信托已属稀松平常，更何况我国《
信托法》未加区分地允许“受托人有权依照信托文件的约定取得报酬”。（注：《中国
信托法》第
三十五条第一款规定：“受托人有权依照信托文件的约定取得报酬。信托文件未作事先约定的，经信托当事人协商同意，可以作出补充约定；未作事先约定和补充约定的，不得收取报酬。”）因此，以是否收取报酬作为判断营业信托的标准，显然与各国信托立法的趋向及我国现行法的精神皆不吻合。作者倾向于标准之三，即把行为人是否“以信托为业”作为判断标准。所谓“以信托为业”，是指以从事信托活动作为其固定的、持续的营业活动，直言之，营业信托并非行为人临时的、偶然的安排。《日本
信托法》正是这个意义上规定，“以承受信托为营业者，其行为为商事行为”。（注：《日本
信托法》第
六条。）
