作者认为,只有深入揭示隐藏在《
信托法》现行规定背后的立法原由,才能准确判断和把握该项立法的社会功效。追本溯源,我国信托立法之所以与各国法律成例背道而驰,甚至置理论上公认的有关信托关系的法理于不顾,盖因立法者始终顾忌于受托人所享有的特殊财产权(所有权与利益相分离)不能接纳于我国固有的财产权利体系。虽然各国(尤其是大陆法系国家)对于英美信托制度的继受都存在一个本土化方案的选择问题,但毕竟信托制度及其观念是生长于民法体系之外的东西,如果仍然僵化地套用传统民法观念去解读信托、“规定”信托,则绝不可能成功实现信托制度的移植。而这正是前述问题产生的关键因素。
基于以上理由,作者认为,前述我国信托立法对于信托制度本身的消极影响客观存在,这尤其表现在:第一,不利于确立受托人的法律地位。正如前述所言,我国立法不明确赋予受托人独立的财产权,受托人何以自己的名义、独立地处分信托财产?第二,不利于受益人权益的保障。只有当信托财产转移于受托人,方能确立信托财产独立于委托人、受托人与受益人的法律地位。这是确保信托目的实现、保障受益人利益的关金要素。我国立法对于信托财产是否转移的问题含糊其辞,恰巧削弱了信托财产的独立性,从而为信托关系之外的人通过与委托人、受益人甚至受托人之间的关联、追索信托财产提供了契机。第三,不利于信托法律的正确适用。现行立法在信托设立要件以及信托财产归属等问题上采取隐晦、甚至回避的做法,不利于正确处理信托事务中的争议和纠纷。在我国这样一个成文法传统的制度环境下,正式的立法尚对制度中的核心问题尚付阙如,理论界也难以统一认识,这将让司法者何以裁判?目前司法环境的不足与裁判活动的混乱已经有目共睹,而信托立法的规定在“源头”上即徒生变数,随后的法律适用更难以指望和保障。
法律向来以其规范化与明晰化的外观形式引导人们的行为,从而促进社会秩序的建构。我国信托立法相关规定所蕴涵的内在混淆与冲突,无论其意蕴如何,难免直接导致法律指引功能的削弱,甚至误导司法,引发不必要的关于设立效力及财产权属的争论和错误裁判,由此,极不利于信托制度在中国的规范确立,而其制度功能亦恐难顺利实现。
三、信托业管制权限的法律冲突
在剖析中国信托业法的有关问题之前,需要首先指出的是,当前的信托立法在体例上采行了分别立法的模式。(注:在采行信托单行法的立法形态中,还包括所谓合并立法和分别立法等两种模式。前者在一部信托单行法中同时调整信托关系和信托业管理等两类不同性质的社会关系,后者则采取各自立法、分别适用前述两类活动的立法模式。(陈开琦.信托业的理论与实践及其法律保障[M].成都:四川大学出版社,2001.209-211.))直言之,我国于2001年颁布的信托法典,究其主题,是一部关于信托关系的基本法,并未详细、具体地规范以信托为业的行业主体及其组织形式、业务活动和相应的管理行为。