从1998年至2002年五年间，全国法院共接待处理群众来信来访4224万件（人）次，审结检察机关按照审判监督程序提起的抗诉案件66757件，其中，改判14956件，发回重审5011件，和解24797件，维持原判20107件，检察机关撤回抗诉1886件。[67]从1996年至2000年五年间，全国法院办理的各类申诉复查案件和审结的再审案件的总数，分别为130余万件和443473件，平均每年为260000件和88695件。[68]2004年，全国法院全年依法改判裁判确有错误的案件１６９６７件，占全年生效判决总数的０．３４％。[69]2005年，最高人民法院全年共处理群众来信来访147449件（人）次，其中涉诉信访19695件（人）次；地方各级人民法院共办理群众来信来访3995244件（人）次，其中涉诉信访435547件（人）次；审查申诉和申请再审196342件，其中符合法定条件进入再审程序的47902件，审结46468件，改判15867件，占当年生效案件总数的0．31%。[70]
中国刑事审判中存在的大量错误（其中包括生效裁判的错误）需要纠正的现实，为有错必纠观念的生成与强化提供了土壤。反过来，因为奉行有错必纠原则，导致审判监督程序的任意启动，从而使得“再审纠错”成为中国刑事司法实践中一种常见的现象。
五、对中国确立禁止双重危险原则之思考
在中国
刑事诉讼法的修改中，应当保留现行的有错必纠原则，还是建构禁止双重危险原则，是我们不得不回答的一个问题。在关于中国是否应当确立禁止双重危险原则的讨论中，人们往往将中国签署了《公约》作为持肯定说的首要理由，但是，对于禁止双重危险原则本身的正当性、对于有错必纠原则的局限性却缺乏充分的论证。显然，如果不从认识上解决人们对禁止双重危险原则的困惑以及对有错必纠原则的推崇，即使通过修改
刑事诉讼法确立了禁止双重危险原则，它在实践中也很难得到切实的遵循。笔者认为，关于上述问题的思考，其原点在于：我们应当如何看待刑事司法中的错判？又如何解决错判问题？
（一）关于刑事司法中的错判
人们都希望在一个公正而有效的刑事司法系统中，判决有罪的证据占有压倒性的优势，又显示出比被告人的无罪主张更为可信；法官能够给予被告人恰如其分的定罪和量刑，做到定性准确，量刑适当。但是，错判往往是不可避免的。造成错判的原因多种多样：刑事案件的亲历者——被告人、被害人、证人的记忆常常短暂易逝，而且可能被情绪所蒙蔽；强烈的诱因促使控方和辩方对现实的不同说法进行筛选；伪科学和冒牌专家可能会使鉴定结论发生错误；法官因为对规范理解上的偏误而导致法律适用的适当，或是因为对案件中的其他社会因素认识不足而导致对案件整体把握不准；此外，伪造证据、警察诱供、刑讯逼供等违法现象均可能导致司法裁判发生错误。
在中国的司法实践中，人们常常将通过二审或再审改判的案件，一概视为错判（错案），并因此追究法官的责任。[71]这里所说的“错判”，实际上不恰当地包含了因法律和事实认知的相同或不同而导致的判决的多样选择情形。在司法过程中，判决错误与判决选择之间存在相对的区分。法官由于对案件事实的错误认定，或者适用法律不当，的确可能出现错判的问题。但是，法官对案件事实和案件适用的法律可能有、也应该会有不同的认知。因此，在法律和事实认知与案件判决之间，完全可能有各种不同的组合：同样的认知，同样的判决；同样的认知，不同的判决；不同的认知，不同的判决；不同的认知，同样的判决。显然，这种差别不能与错误划等号。[72]司法过程中事实和法律认知的多样性，要求我们必须谨慎地使用“错判”这一概念，有学者甚至提出，在司法审判领域应当摒弃“错案”这一说法。[73]但是，只要我们对事实和法律的确定性尚存信心，只要我们坚持法律和事实认知的一致性，我们便无法否认司法实践中“错判”的真实存在，对错判的预防与纠正也因此成为刑事立法和司法中应当关注的一个问题。
有学者通过对最高人民法院和最高人民检察院公布的示范性刑事案例进行研究，结果发现：1997年10月以后到2005年9月以前的全部案例共有3077个。其中，属于变更罪名的案例有375个，占示范性案例总数的12.2%。也就是说，一审控方每提出10个指控罪名中，就有一个多一点被审判机关在最终裁决时做了变更处理。[74]这种状况至少表明，在刑事司法实践中，检察机关与审判机关对法律和事实的认知，时常会出现差异。显然，这种差异不能一概地归为检察机关指控错误。
（二）解决错判问题的基本思路
刑事司法实践中“错判”的存在是一个不争的事实。关键是：刑事司法系统应当在多大程度上关注错判的可能性？它又应该如何做出回应？刑事司法对于真实发现的追求、对于法律正确适用的追求，使我们对于错判不能等闲视之。从其他国家和地区解决错判问题的思路看，有三点值得我们重视：其一是，对于解决错判问题而言，预防重于补救；其二是，在采取补救措施时，普通救济重于非常救济；其三是，有利被告的纠错重于不利被告的纠错。
1. 预防重于补救
正如对犯罪的治理预防重于惩罚一样，对错判问题的解决也应采取预防为主、补救为辅的策略。完备的刑事诉讼制度的建立、司法人员素质的提高、制约与监督机制的健全等，均有助于预防和减少错判的发生。司法实践的情况表明，刑事司法中错判的发生，与侦查和审查起诉、审判工作中的失误，有密切的关系。因此，提高侦查、起诉和审判工作的质量，才是解决问题的关键。禁止双重危险原则在英美的确立，蕴含着这样的思考：“如果允许控诉方对判决无罪的被告人再次进行起诉，那么，这将不利于调动追诉人员在第一次审判前竭尽全力地进行侦查或调查，不利于促使控诉方在第一次审判时尽可能做好提起和支持起诉的工作。因为，他们可以认为，即使这一次失败，反正今后还有机会重新起诉。如果法律规定，对被告人的某一犯罪只有一次追诉的机会，那么，情况就不一样了。这将会增强追诉人员工作的勤勉程度，督促和激励追诉人员注重工作效率，彻底查办案件。”[75]从上述论述中，我们看到了一种“深刻的片面”。
我国学者也提出了类似的见解：裁判已经发生法律效力的案件，已经历了侦查机关的侦查、公诉机关的起诉和法院的审判这三个不同的阶段，如果判决有错误，尤其是有利于被告人的错误，那么，应肯定是这三个机关在履行其职责中的失误造成的。即：或者是因为侦查机关没有及时收集确实、充分的证据，或者是因为公诉机关未充分履行其指控和证明指控的职责，或者因为法院认定事实和证据及适用法律时有错误。对这种错误视若无睹、置之不理当然不行，但以不受限制的再审程序予以补救也不是解决问题的恰当方法。且不论这种不受限制的再审会导致诸如损害司法终局性等后果，即从整个刑事司法程序来看，在诉讼的各个阶段发生错误的情况并未因此而有根本的变化。反之，有理由相信，如果对再审程序予以严格限制，使一些已经发生的错误不再有纠正的机会，反而会促进侦查、起诉和审判机关总结经验教训，以尽可能防止同类错误再次发生。从这个意义上说，解决问题最有效的办法应是预防，而不是补救。[76]
2. 普通救济重于非常救济
即使采取了完备的预防措施，一审裁判仍然可能发生错误。在这种情况下，就需要设立救济程序对于原审裁判进行监督。在大陆法系国家，救济程序有普通救济程序与非常救济程序之分，前者针对未生效的裁判，后者则针对已生效的裁判。在英美法系国家，不存在普通救济程序与非常救济程序的划分，英国上诉法院对刑事案件审查委员会移送案件的复审，带有“非常救济”的意味。[77]
各国（或地区）普通救济程序在具体设计上存在较大的差异。如在审级制度上有两审终审与三审终审之分，不同的审级之间又有事实审与法律审之别。在英美法国家，上诉审程序中改判的理由仅限于法律适用问题。事实问题交由初审法院决定，因为初审法官和陪审团亲眼观察了证人作证的过程，聆听了对证人的询问和交叉询问，在此基础上形成了对案件事实的认识和判断。在大陆法系的德国，第二审程序参照第一审程序设计，贯彻直接言词原则，采取复审制，对事实问题和法律问题进行全面审查，第二审法院可以推翻第一审法院的事实认定和法律适用，自行作出裁判；第三审则为法律审，旨在解决原审裁判在法律适用方面存在的问题。前苏联采取两审终审制，上诉审为法律审，不能对证据和事实问题作出新的认定，事实问题只能采取发回重审的方式；现行的俄罗斯刑诉法典采取类似于德国的三审终审制。中国台湾地区也采取类似德国的三级三审制，但采用简易判决程序时，采取二审终结制，轻罪也不得上诉三审。[78]
不同国家和地区关于救济程序的规定体现出实体真实主义与正当程序主义两种理念对救济程序的影响。追求实体真实发现的大陆法系国家和地区，除了设置非常救济程序之外，还注重通过合理的审级制度来解决对一审错判的救济问题。笔者认为，如果司法实践中存在大量的再审案件，那至少说明，现行普通救济程序未能有效担当纠正错判的功能，从这个意义上说，解决错判问题的关键，不在于放宽对于再审的限制，而在于重新构建合理的审级制度并修正现行普通救济程序的缺陷。纠正错判的任务应当主要由普通救济程序承担，因为再审纠错付出的代价实在太大——它损害的是司法裁判的终局性。
