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禁止双重危险原则之建构

  就法院裁判而言,无罪裁判一经作出,即立即生效;而有罪裁判则只能待上诉期满或上诉渠道已经穷尽后才能生效。除了少数的例外,只有被宣告有罪的被告人可以上诉。一些管辖区允许初步指控决定被审判法院驳回的检察官提起中间上诉;一些州允许起诉方在审判裁决后向上诉法院寻求咨询裁定,但这种起诉方上诉只能寻求法律的宣告,而不能造成无罪判决的撤销。[46]原则上,检察官对无罪裁判不得上诉,但该原则不适用于法院把原有罪裁判改为无罪裁判的情况。检察院对于有罪裁判没有自由提出上诉的权力,检察官一般只能在被告人提出上诉或被告人上诉获得成功的情况下,才可以提出上诉;如果上诉法院仅以原审法院作出有罪裁判的证据不足为由,撤销了原判,检察官则不得提出上诉,但此限于一审证据本身与法律要件不服,而非证据之证明力造成二审撤销原有罪判决。[47]
  对于未生效的有罪裁判,被告人享有广泛的上诉权。上诉法院如果认为,原审裁判错误地触犯了被告人基本权利或实际影响了案件结果,就能撤销有罪裁判,并将案件退回审判法院。州可能重新审判被告人,这被视为一事不再理原则之例外。如果上诉法院裁定错误是无害的,那么它的裁定将有助于明确法律,但被告人有罪的裁判不能被撤销。大多数案件,即使发现审判法院犯了错误,上诉法院也会认定错误是无害的,并不一定撤销有罪裁判。实践中,被告人很少上诉,更少的被告人能成功地将他们的有罪裁判撤销。“然而,能利用上诉程序和上诉程序的公平在保证审判法院程序被审查,并纠正其中的错误中有着象征性的重要的作用。”[48]一旦控辩双方都用尽了向州最高法院(如果涉及联邦法律的话则向联邦最高法院)申请调卷令的机会,被告人还可通过人身保护令向法院提起诉讼,这被称之为间接救济。此外,即使被告人从来没有提起过直接上诉,也可以要求间接救济。[49]人身保护令的性质为民事诉讼,主要针对拘禁本身的合法性提出挑战,非对判决上诉。所以请求人为被拘禁之人,被请求人则为拘禁被告机构之负责人,通常为典狱长。判例对请求人作了较为宽泛的解释,并不限于实际被拘禁之人,缓刑被告、假释受刑人、或交保的被告也可以申请人身保护令。[50]
  在日本,将再审和非常上告两者统称为非常救济程序。非常救济中的“非常”,就是要动摇已经发生效力的、已经“确定”的判决。“再审的救济”对象是已经受到有罪判决的被告人;而非常上告的情况下,救济的重点是维护法律适用的正当性,对被告人的救济只不过是附带性的。[51]再审请求的对象是“已经发生效力的有罪判决”,日本刑事诉讼法435条规定了请求的理由,大体包括以下三类:1.原判决的证据不真实:(1)作为原判决证据的证据文书、证据物、证言、鉴定或者翻译,被证实是伪造、变造或者虚伪的(第1项、第2项);(2)受有罪判决的被告人的告发者被证实构成诬告罪的;(3)办案的法官、检察官、检察事务官、司法警察职员的职务犯罪(贪污罪、伪造公文罪等)被证实的(第3项、第7项),而且该“证实”原则上是经生效判决证明的。2.专利权、商标权等作为原判决前提的证据,其有效性被变更或被否定的(第4项、第5项)。3.“新发现”有利于被判有罪的人的“明确证据”,包括无罪、免诉、刑罚的免除或轻罪的证据。所谓新发现,原则上必须是请求人在原判决生效后又发现了其他证据;所谓明确性,主要涉及对证据本身的证明力的判断,以前采用“高度盖然性”的标准,现在略有放宽,只要求在一定程度上达到明确性即可,在判断方法方面倾向于将新证据与原判决的证据结合在一起进行评价。前二类理由均属相当特殊的情形,司法实践中利用最频繁的是第3类理由。可以请求再审的人包括检察官和受有罪判决人及其诉讼关系人。检察官提出再审请求时,必须是为了被判有罪的人的“利益”。从再审的实际结果看,绝大多数是无罪判决(1952年至1990年的39年间,有罪3人,无罪636人,免诉4人,驳回公诉4人)。作出有罪判决时,不得宣告比原判决的刑罚更重的刑罚。[52]
  非常上告是对违反法令的救济。其与再审有明显的区别:1.请求权人限定于总检察长;2.管辖法院一般是最高法院;3.判决的效力原则上不涉及被告人(所谓只具有理论性效力)。该制度起源于法国法,其目的是为了“统一适用法律”,兼顾对被告人利益的保护。非常上告的对象是以生效判决(不限于有罪判决,也包括无罪判决以及终止程序的裁判)、简易命令和即时裁判。
  中国台湾地区对于生效裁判的救济程序包括再审和非常上诉。申请再审的理由是已经确定之判决认定事实错误。再审分为为受判决人之利益申请再审和为受判决人之不利益申请再审。在下列情形下,既可为受判决人之利益申请再审,也可为受判决人之不利益申请再审:1.证物已证明为伪造或变造者;2.证言、鉴定或通译已证明为虚伪者;3.原判决所凭法院之裁判已经确实变更者;4.法官或检察官犯职务上之罪或违法失职足以影响原判决者;5.发现确实之新证据。此外,为受判决人之利益申请再审的情形还有:受有罪判决之人,已证明系被诬告者;为受判决人之不利益申请再审的情形还有:诉讼上或诉讼外之自白或自述,足认其应受更不利益之判决。非常上诉是对于确定之判决,以该案件之审判违背法令为理由,而由最高检察署之检察总长请求最高法院纠正原判决。非常上诉的主要目的在于统一法令之解释。最高法院认为非常上诉有理由,可作撤销原判决之判决。如果最高法院仅撤销原判决违背法令之部分,或撤销原判决违背法令之诉讼程序,则判决之效力不及于被告;如果最高法院撤销原判决违背法令之部分,并另行判决,或撤销原判决而发回原审法院更审,判决之效力则及于被告。当原审法院更为审判时,不得判处重于原确定判决之刑。[53]据统计,2004年台湾地方法院结案260件,开始再审者12件,占4.6%;高等法院结案1300件,开始再审者11件,占0.8%;2005年地方法院结案264件,开始再审者9件,占3.4%;高等法院结案1066件,开始再审者2件,占0.1%。2003年台湾最高法院检察署受理案件2558件,提起非常上诉435件,提起率为17.01%;最高法院驳回92件,撤销全部355件,驳回率为20.58%。2004年台湾最高法院检察署受理案件2410件,提起非常上诉306件,提起率为12.70%;最高法院驳回76件,撤销部分或全部239件,驳回率为24.13%。[54]
  (四)比较法研究之启示
  对禁止双重危险原则在大陆法系国家和英美法系国家实施状况的比较法研究,可以为我们提供若干有益的启示:
  第一,从历史发展的角度看,一事不再理原则起源于罗马法,其目的主要是为了维护生效裁判的稳定性;在近现代发展过程中,逐步注入了保护被告人权利的内涵,这在英美法的发展中体现得更为明显。尽管人们常常在相同或相似意义上使用“一事不再理”和“禁止双重危险”这两个概念,应当说,后一种表述更加符合该原则的现代精神,更加符合国际人权公约的立法意旨。
  第二,在不同的国家和地区,尽管立法和司法实践对禁止双重危险原则有或多或少、或宽或严的限制,但这一原则的基本精神在世界范围内得到了普通的认同。作为一项古老的诉讼原则,它在发展过程中显示出强大的生命力。
  第三,各国(或地区)对该原则的具体解释,体现出重实质而非形式的倾向。比如,将“同一罪名”或“同一犯罪”通常解释为“同一事实”或“同一行为”;并强调,在某些情况下,一个“民事诉讼”或“行政诉讼”应当被视为“刑事诉讼”,而不管立法机构给它贴上的标签是什么。[55]
  第四,对于该原则的实施并不排除在例外情形下通过提起非常救济程序来纠正错判,但纠正错判以有利于被告人为原则。与此同时,为了维护生效裁判的稳定性,即便是提起有利于被告人的再审,其提起也受到法律的严格规制。提起非常救济程序的理由大体分为事实问题和法律问题两类。
  第五,不同国家和地区对该原则的实施存在着程度上的差异。在英美,刑事诉讼以一审为中心,禁止双重危险原则在法庭开始审判时即发生作用[56],并不以生效裁判为界标,该原则在英美普通救济程序(直接上诉)与间接救济程序(人身保护令)的设置中均得到了体现。而在大陆法国家,秉承罗马法传统,既判力针对已经发生法律效力的“终局判决”,一事不再理原则主要影响非常救济程序的设计。
  第六,在实施禁止双重危险原则时,特别需要关注的是“不利于被告人的再审”之提起,因为它直接关系到禁止双重危险原则在多大程度上打了折扣。在德国和中国的台湾地区立法均规定,在特定条件下允许提起不利于被告人的再审;在法国和日本,再审仅能为了被告人利益而启动。
  第七,两大法系在实施禁止双重危险原则的过程中出现了互相借鉴、彼此吸收的趋向。如中国台湾地区在草拟的新法中拟删除以“确实之新事实或新证据”为理由提起不利于被告人的再审,以严格限制不利于被告人的再审之提起。[57]英国在上诉程序改革中,建立了带有瑕疵的无罪裁判之撤销程序;对于已生效的有罪判决,则通过“上诉后审查”程序予以救济,并成立了专门的刑事案件审查委员会对当事人申诉进行受理和审查。


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