禁止双重危险原则之建构
熊秋红
【摘要】禁止双重危险是现代刑事诉讼中的一项重要原则，它为国际人权公约所肯定。在公约机构及人权法学者的相关解释中，一般将“禁止双重危险”与“一事不再理”相提并论。中国所奉行的有错必纠原则与禁止双重危险原则之间存在明显冲突。在中国确立禁止双重危险原则，不仅需要树立维护司法裁判的稳定性、保障被告人的人权观念，而且需要大幅度降低有待再审纠错的案件数量，在此基础上对现行审判监督程序加以改造，使其功能定位在对残留错判的“非常救济”。
【全文】
一、引言
1998年10月中国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》），促进中国法律与《公约》的要求相协调因而成为中国刑事司法改革的主流趋势。因为中国签署《公约》，这在法律上意味着：中国已经承担了“不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨的行为”的义务。《公约》中涉及刑事司法的规定较为集中地体现在第9条和第14条。其中第14条规定了刑事诉讼中的被指控人获得公正审判的权利，并为被指控人获得公正审判设计了两方面的保障——组织性保障和程序性保障。组织性保障主要包括对司法机构和司法人员的要求，程序性保障则大致可以概括为程序公开与程序公正这两项原则。程序公开包括动态的审理公开和静态的判决公开。程序公正通过无罪推定、最低限度的程序保障（包括迅速获知指控、辩护权、不迟延地被审判、法律援助、询问证人、免费获得翻译、不得被迫自证其罪等7项权利）、少年案件的特殊程序、上诉制度、刑事错案赔偿制度、禁止双重危险等规定加以具体体现。在中国
刑事诉讼法的再修改过程中，《公约》第14条的规定无疑应当成为设定刑诉法修改方案的重要依据。从中国现行
刑事诉讼法的规定看，其中大部分内容与《公约》的要求相吻合或基本吻合，也有少数规定与《公约》的要求存在冲突。中国构建审判监督程序所奉行的有错必纠原则与《公约》所规定的禁止双重危险原则之间明显存在差异，这种差异不仅体现在立法精神和立法观念上，而且体现在具体的法律规定上。应否以及如何按照禁止双重危险原则的要求重构中国的审判监督程序或再审程序因而成为
刑事诉讼法再修改过程中不得不面对的一个重要问题，也是一个较为疑难的问题。在本文中，笔者拟首先对《公约》关于禁止双重危险原则的要求进行分析，继而展开对该原则在英美法系国家和大陆法系国家实施情况的梳理，在此基础上对中国现行
刑事诉讼法与禁止双重危险原则之间的冲突进行剖析，并提出在中国
刑事诉讼法中确立禁止双重危险原则的基本构想。
二、国际人权法视野中的禁止双重危险
《公约》第14条第7款规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。”该款规定被称之为“禁止双重危险（the prohibition on double jeopardy）”原则，又称“一事不再理（ne bis in idem）”原则，或“既判力” （res judicata）[1]原则。《美洲人权公约》第8条第4款和《欧洲人权公约》第七议定书第4条也规定了该原则。
从《公约》第14条第7款产生的背景上看，它源于意大利和日本的提议。1959年在联合国大会第三委员会中发生的讨论表明，这一原则的具体措辞是一个长期争论的问题。意大利－日本草案只包含了“任何人不得就同一罪行受两次审判”的原则。根据锡兰、加拿大和巴基斯坦的倡议，引入了各种不同的修正提议，这些提议导致了七个国家支持的极为接近于最后通过文本的一项动议。按照这七个国家的动议，“最终定罪或宣告无罪”表示着所有通常的司法审查和上诉的方法已经被穷尽，而且所有等待期间都已届满。但这一界定在文本中没有被采纳，其原因是为了避免它为过多的说明性解释所累。取而代之的是厄瓜多尔提议附加的“依一国的法律及刑事程序”这样一段话，该提议最终以微弱多数被通过。[2]
奥地利、丹麦、芬兰、冰岛、荷兰、挪威、韩国、瑞典、美国对《公约》第14条第7款提出了保留或声明。奥地利认为，《公约》第14条第7款的规定与允许导致一个人最终有罪或无罪判决的诉讼程序重开的法律规章相冲突。丹麦提出，《公约》第14条第7款的规定对丹麦没有约束力。《丹麦司法行政法》包含有调整此款规定的细节规定。在一些情况下，丹麦立法比《公约》的限制要少；在其他情况下，丹麦立法比《公约》的限制要多（如关于重新审理被指控方无罪的犯罪案件）。芬兰声明将遵循其现行作法，按照这一作法，可以改判使之不利于有罪的人，如果法院成员或官员、检察官或法律顾问通过犯罪或欺诈行为使被告被判无罪或判处大大减轻的处罚，或提出了具有同样后果的虚假证据；按照现行作法，加重刑事案件不予以复审，如果在一年之内提出了将导致有罪判决或更严厉处罚的未知证据。关于对已经判决的案件的再审，冰岛诉讼法已有详细规定，不认为改判是适当的。荷兰在不产生现在适用的《荷兰刑法典》第68条和《荷兰安的列斯群岛刑法典》第70条所规定以外的义务的情况下，接受公约第14条第7款的规定。这些规定是：1、除法院的决定可予以重新审查的案件外，没有人可以因荷兰或荷属安的列斯群岛的法院已对其作出终审判决的犯罪而再次受到起诉；2、假如其他法院已作出了判决，同一人就不得在（1）被宣告无罪或撤销案或（2）执行完毕案、免于处刑或终止处刑的有罪案件中就同一犯罪受到起诉。韩国声明：《公约》第14条第7款的适用应与包括《韩国宪法》在内的地方法律规定相一致。挪威、瑞典保留不适用《公约》第14条第7款规定的权利。美国声明，《公约》第14条第7款所规定的“禁止”仅仅适用于无罪判决是由相同行政区域的法院作出的，不管是联邦政府还是其他宪政单位，就同一案件寻求的新的审判。[3]
《公约》规定一事不再理或禁止双重危险原则主要有两方面的理由：其一是维护生效裁判的稳定性；其二是保护受追究者的利益。从后一理由出发，在先前司法处理于受追究者不利的情况下，可从有利受追究者的角度改变先前的决定，故一事不再理原则不是绝对的。奥地利等国对这一原则提出保留或声明，主要原因是在上述国家法律规定在一定条件下允许对已作出生效裁判的案件进行改判，使之不利于被指控人。美国的声明则涉及该原则适用的范围。1950年的《欧洲人权公约》第6条关于公正审判权的规定中未见禁止双重危险原则，1984年通过的《欧洲人权公约》第七议定书第4条增加了此项规定，并将其作为即使在国家紧急状态下也不可克减的权利。[4]
联合国人权事务委员会在第13号一般性意见第19段中指出：“在审议缔约国报告时，人们常常对第14条第7款的范围表示不同看法。一些缔约国甚至觉得有必要对重新审判刑事案件的程序提出保留。在委员会看来，多数缔约国明确区分了由于特殊情况而有理由进行的重新审判和依第7款所载的一事不再理原则禁止进行的重审。对一审不再理原则的含义作此理解可能会鼓励缔约国重新考虑其对第14条第7款提出的保留。”
关于禁止双重危险原则的具体适用，主要涉及以下几个方面的问题：
第一，启动禁止双重危险原则的前提是有罪或无罪判决具有终局性，即所有通常的司法审查和上诉的渠道已经被穷尽，而且所有等待期间都已届满。[5]《美洲人权公约》将其限定为“被告人为一个不可上诉的判决确定为无罪”。
第二，从国际性和区域性人权公约的有关规定看，在适用该原则时是否应当区分事实情况与犯罪的法律分类，并无明确的解释。《公约》和《欧洲人权公约》第七议定书中使用了“某一项罪（an offence）”的措辞，一般解释为“同一犯罪（the same offence）”，而《美洲人权公约》则代之以“同一原因（the same cause）”，从而可能扩大该原则的适用范围，阻止对一套事实因其法律分类不同而再行起诉，这样的处理显然符合国际人权公约的立法精神。有学者建议，“同一犯罪”的概念应当以一种非常灵活和自治的方式加以解释，以便公约机构在国家当事人滥行再次起诉时能够干预。[6]
第三，禁止双重危险原则仅适用于刑事诉讼。基于相同的事实提起纪律诉讼或民事诉讼是允许的。需要注意的是，这一解释存在着被滥用的可能性。“刑事指控”本身有一个自治性的解释──它涉及对刑事犯罪的追诉。但实践中，国家当事人可能通过行政处罚或纪律处罚来回避对禁止双重危险原则的适用，有时行政处罚或纪律处罚的严厉程度不亚于甚至超过了刑事处罚。在这种情况下，应考虑将其视为刑事处罚。[7]
