浅谈劳动合同的订立
吴春林
【关键词】劳动合同；劳动关系；订立；生效
【全文】
合同有书面合同和口头合同。劳动合同作为确定劳动者与用人单位之间权利义务的依据，理论和实践中一致认为应当采书面形式，也就是说，在用工之前劳动者和用人单位应当订立书面劳动合同。《
中华人民共和国劳动合同法》第
十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，即为立法上的宣誓。然而，实践中总会存在一些已经用工，但没有订立书面劳动合同的情形，本来，根据《
中华人民共和国劳动法》和司法实践，对未订立书面劳动合同的处理方式是比较清楚的，即在劳动关系的认定上作出有利劳动者的解释，并可对用人单位进行相应的行政处罚。可是，《
劳动合同法》）第
十条第二款、第三款的规定出台后，这一问题却变得复杂而糊涂了。
一、关于第二款的分析
《
劳动合同法》第
十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同”，是说劳动者与用人单位已经通过口头约定形成了劳动关系，也就是我们通常说的事实劳动关系。基于第一款的规定，建立劳动关系时，应当订立书面劳动合同，该款属于强制性规范，如果已建立劳动关系，却未订立书面劳动合同的当属违反《
劳动合同法》强制性规定，属于违法行为。违法行为发生后，接下来面临的是救济问题。于是第二款又规定了对已建立劳动关系而未订立劳动合同的，“应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”可是这样一规定，问题就来了。理论上讲，只要是行为违法了，就应当及时予以纠正，何来一个月的期限规定？是不是说只要在一个月之内纠正了，就视为合法了？《
劳动合同法》第
八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”显然，只有在自用工之日起一个月内仍没有订立书面劳动合同的，才有处罚的规定，才当作违法行为处理，也就是说，用工时是否订立书面劳动合同没关系，只要在用工之日起一个月内签订就行。这样一来，一是与第一款的规定逻辑上存在混乱；二是会诱发更多的用人单位在用工时不订立书面劳动合同，先进行试工，再在一个月之内决定其去留。
