(一)一般的国家侵权行为适用违法或过错归责原则
国家机关及其工作人员在执行公共职务行使公共权力时,因违法或过错造成公民、法人或其他组织合法权益损害的,国家应当承担赔偿责任。这样就把违法或过错作为一般的归责原则同等对待,二者都是国家赔偿领域的一般归责原则,并且二者处于选择关系。这样设计国家赔偿归责的一般原则,我们认为是符合保护受害人合法权益需要的,也符合一般侵权行为法的一般规律。由于各种行为特点不同,二者在适用中也会出现主要适用领域的一些不同,具体可以做以下分析:
1.行政执法行为首先适用违法归责原则,在一定情况下也适用过错归责。
行政执法行为是行政主体执行法律的行为。既包括制定行政规范以落实法律规定的抽象行政行为,也包括具体行政行为。但一般讲的行政执法主要指具体行政行为。即主管行政机关、法律法规授权的组织依法采取的直接影响相对一方权利义务的行为;或者对个人、组织的权利义务的行使和履行情况进行监督检查的行为。[10]这种行为是执行法律法规的行为,判断执法者是否违法的标准,就看其行为是否与法律法规的规定相一致,一致的话就是合法的,国家不承担责任;与法律法规相抵触、不一致的,就符合违法标准,国家应当承担赔偿责任。也就是说,这里的违法是一个客观的标准,不问行为人主观上有无过错,而是以法律法规作为判断与衡量标准。只要行政执法者的行为是法律所禁止的,而受害人的合法权益又受到了其行为损害,国家就应当承担责任。执法者的违法行为大多数是有过错的,但即使没有过错,国家也要承担责任。或者我们也可以说,在行政执法领域,违法归责居于首要地位,符合了违法的标准,就不再考虑执法者是否有过错。如果执法者的行为没有违反严格意义上的法律法规,却存在着过错,并也造成了当事人合法权益的损害,国家也应当承担赔偿责任。
行政执法行为可以分为羁束行为和裁量行为。羁束行为主要适用违法归责标准,这是因为羁束行为的判断标准比较明确,行为的范围、幅度、种类等法律法规等都已经规定的非常清楚,违法与否易于认定;裁量行为在不违反羁束规定的前提下,行政执法者具有选择的余地。这种情况往往就无法严格认定违法与否,必须考虑执法者的过错因素。在裁量行为领域,如果执法者存在过错,并且造成了当事人合法权益的损失,国家也承担赔偿责任。
行政执法行为还可以分为行政作为与行政不作为。行政作为是行政执法者积极主动的实施某一活动。不作为是行政机关负有某一法定职责,而不履行或怠于履行法定职责的情况。行政作为的国家赔偿主要适用违法归责标准,看行政执法者的作为是否违反了法律法规的规定,如果违反了相关规定,并造成了当事人合法权益的损失,国家就应承当责任;如果行政执法者的作为没有违反法律法规的规定,但存在过错,并且这种过错行为造成了合法权益损失的,国家也承担赔偿责任。行政不作为均是一种违法行为,判断不作为必须从法律上有作为义务为条件。而法律上的作为义务是一个复杂的体系,其可以是来源于国家法律、法规直接规定,也可以是行政机关内部制定的行为规范。如果行政机关违反了国家法律法规明确规定的特定作为义务,其判断也比较明显,适用违法归责就可以判定国家承担责任;如果行政执法者没有直接违反法律法规,但违反了不与法律法规抵触的内部行政规范的特定作为义务,也应当认定是违法,造成损害的,国家应当承担责任。但不作为往往与裁量权紧密联系在一起,大多数情况下,行政机关及其工作人员是否作为有一定的判断权。如果执法者在行使这种判断权时存在过错,并且不履行或怠于履行法定职责造成当事人合法权益损失的,国家也应当承担赔偿责任。
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