二、对我国《
国家赔偿法》归责原则的反思
我国《
国家赔偿法》实施10余年来，关于现行一元化归责体系的弊端已经充分暴露。总体来说，可以概括为以下几点：
（一）理论上对“违法”的广义解释在实践中却被转化为狭义的“违法”，这造成了一些应当属于国家赔偿范围的，却以此逃脱了国家赔偿，不利于受害人权益的保护。
理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为，违法的含义具体包括以下几个方面：（1）国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范行文件；（2）国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定，但违反了法的原则和精神；（3）国家侵权主体没有对履行特定人的职责义务，或违反了对特定人的职责与义务；（4）国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。[4]这样的违法含义是广泛的，既包括了明确违反成文规范的情况，也包括了法的原则和精神；既包括了作为性违法，也包括了不作为性违反；既包括了法律行为违法，也包括了事实行为违法。这样的学理解释是有利于受害人的权益保护的。在本质上，我们认为，这种解释是完全正确的。但这样的解释毕竟只是理论上的解释，并不具有法律效力。对于
国家赔偿法中规定的“违法”的理解，在实践中却往往仅仅认为是“国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的明确规定”。这种情况的出现既是法律的理解问题，更是法律规定严密与否的问题。如果法律规定的明确，就不会出现这样的分歧，也有利于执法机关执行
国家赔偿法。实践中出现的狭义解释，就把大量应当属于国家赔偿的事项排除在国家赔偿的范围之外，严重影响了对当事人权益的保护。比如违反诚实信用原则等法律原则的行为，就无法得到国家赔偿。
（二）广义“违法”的解释在中国没有制度与传统基础，仅是一种理论上可贵的努力，实际上可操作性不强。
广义的违法归责原则虽然在理论上具有自恰性，但在中国，这种广义的解释却并不能真正在实践中运转。我国是一个成文法国家，法律的原则、法律的精神等非成文或非具有明确可操作性的内容在实践中并没有得到重视。执法人员在执法的时候，更多的是运用具有强烈可操作性的规则、规定办事，很少有人愿意直接运用法的原则、法的精神进行判断某一个职权行为的合法与否。法律原则和精神的直接适用性在我国目前还是不存在的，这种情况既存在于行政领域，也存在于司法领域。广义解释中第（2）、（3）（4）点的解释在实践中往往很难存在。理论工作者的美意并不能转化成实际的法律制度。在这样的情况下，我们也必须对理论进行相应的重构，以适应我国实际的需要。这种重构并不是对原有理论的完全否定，而是在原有理论的基础上进行分类、整合，进行类别化作业以适应实际的需要。理论必须随着实践的变迁进行自我调适，从而获得生命力。
