然而,令人困惑的是,面对这种令社会民众不解的制度,我们不是用心地、真诚地去反思这种制度的缺陷,却常常津津乐道地通过新闻媒介张扬着这种制度所带来的不可预期的“个别正义”,而对老百姓通过正常途径不能办事的原因却讳莫如深,惧怕说出来影响政府的“形象”。“行政首长接待日”和“现场办公”是我们政府中某些人给上级领导的一种做秀,如不加以彻底废除,必然阻碍着现代行政程序法治精神的宏扬,也不利推进行政程序法典化的进程。
二、中国行政程序法典化的基本共识
时至今日,中国需要一部统一的“行政程序法”。这是业界绝大多数人可以接受的观点。但是,如何做成这部统一的“行政程序法”,各方的见解分歧还是比较明显的。好在这些分歧主要在于行政程序“法典化”的条文设计、章节编排等方面的内容,所以,在各方之间形成行政程序法典化的几个基本共识还是有思想基础的。对以下几个围绕行政程序法典化的理论问题也是一个方法问题的认识,如果我们能够达成一个基本共识的话,那么它对于中国行政程序法典化的事业来说肯定是一件令人高兴的幸事:
(一)行政程序立法的价值取向:有限制的且有效率的行政权
要确定行政程序立法的价值取向,应当对中国实际情况在一个较为公允的认识。依我的观察,当下中国行政机关的权力行使的基本状况是应该强大的不强大,不应该强大的却是大而无边。前者如环境保护、打击假冒伪劣产品、矿山整治、医药食品安全等方面,即使法律授予的权力有时也不能正常行使,有些地区的行政机关在这方面的权力显得过于疲软,失去了管理社会秩序的基本能力,从而导致了这些行政领域的秩序难以满足社会发展的需要。后者如行政裁量中所表现出来的随意性,尤其是不确定法律概念解释,有的行政机关为了私利、局部利益而曲解法律,导致法律授予的行政权力在行使过程中背离了立法目的。如此怪象形成的原因,与行政权力缺乏行政程序规范具有直接的关联性。行政机关的法定权力不能正常行使,与没有行政程序保障有关;而行政裁量的滥用,又因欠缺行政程序规范之故。而所有的这些问题几乎都与行政和法律之间应当构建一种什么样的关系有关。
行政应当服从法律,这个理念在我国法律文化中过去是不存在的,即使在今天也是很淡薄的。在中国传统文化中,法律是一种治国者赏罚的工具。费正清说:“中国的法律概念根本不同于西方。它起源于古代中国人对天理(自然秩序)的观念,认为人的行动必须合乎天理,而统治者的职责是维护这种协调一致。统治者是以懿行美德而不以法律来影响百姓的,所以认为通晓事理的文明人会受这种榜样和高尚行为规范的指引,而毋需绳以法规。按照这一理论,只有对那些野蛮的、未开化的人,即那些不遵圣贤教导和皇帝榜样的人,才需要实行惩罚而使其慑服。明正赏罚,在于表明每个人按其身分应采取什么样的合乎体统的行为。但在理论上,赏罚总被认为是保证人们循规蹈矩的次要手段,其目的是‘以罚止罚’。” [1]在这样的传统文化中,形成权力产生法律并使之成为权力的工具之观念也就不足为奇了。然而,在我们新的社会制度已经确立的半个多世纪之后,我们发现今天关于法律为何而生、为何而存的认识的依然是中世纪的;即使在措辞表达上用了一些法治的言辞,但内涵上并没有达到脱胎换骨的程度。
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