社会法的概念、本质和定位：域外经验与本土资源
谢增毅
【全文】
党的十六届四中全会提出了构建社会主义和谐社会的任务，并明确了构建社会主义和谐社会的主要内容。党的文件也明确提出，随着我国经济社会的不断发展，中国特色社会主义事业的总体布局，更加明确地由社会主义经济建设、政治建设、文化建设三位一体发展为社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设四位一体。因此，社会建设被摆在更加突出的位置。“四位一体”中的“社会建设”以及和谐社会的构建，不仅要依靠传统的公法、私法部门加以保障和推进，更要加强社会领域的立法加以推进和保障。就法制保障而言，“经济建设”主要依靠民商法、经济法等法律部门的推进和保障，“政治建设”主要依靠
宪法、行政法等公法部门的推进和保障，“文化建设”主要依靠文化立法（包括传媒法、信息法和文化法，例如，出版法、电信法、
文物保护法、文化遗产保护法、知识产权法等等）加以推进和保障。“社会建设”，则要求加强社会领域的立法，尤其是推动“社会法”的制度完善和理论创新。如何根据和谐社会的要求，树立正确的社会法理念，对国外社会法的概念和理论加以改造和完善，构造和完善中国特色和中国气派的社会法理论和体系是我国学者面临的一项重要课题。
一、境外社会法概念的比较分析
整体而言，境外学者并没有对社会法的概念和理论体系做出非常深入而细致的研究。英美国家并没有社会法的概念（social law），通常只有社会立法(social legislation)或者社会保障法的概念（social security law）。“社会立法”和社会法紧密相关，但二者并非同一概念。美国学者克拉克先生(Helen I. Clark)在其所著《社会立法》（Social Legislation）一书中曾评述道：“我国今天称之为 ‘社会法’这一名词，第一次使用系与俾斯麦的功业有关，在那1880年代曾立法规定社会保障，以防止疾病、灾害、失业、年老。有些人限制其立法意义，是为着不利情况下的人群的利益，另一方面扩大其立法意义是为着一般的福利，我们今天使用这一名词必须包括这两个方面的意义。”[1]。《元照英美法律词典》将社会立法（Social Legislation）定义为，“是对具有显著社会意义事项立法的统称，例如涉及教育、住房、租金、保健、福利、抚恤养老金及其他社会保障等方面。”[2]因此，“社会立法”在英美法的语境中主要指社会保障法或社会福利法，和大陆法系国家现在流行的社会法(social law)概念比较接近。而在我国，社会立法的使用则相对不固定。有学者认为，社会立法是在寻求实质正义和社会公正的进程中的一种立法价值取向，同时也是法律变革运动的组成部分。社会立法与社会法不同点在于：前者外延相当宽泛，涉及若干法律领域，本身并没有严谨的体系构造，而且这种社会立法既包含立法成果——法律制度的沉淀，也表证立法的转型；后者范围较窄，只是与民法、
刑法一样的法制度，本身属于一个法律门类，具有相对完整的体系构造，社会法属于立法成果的沉淀，而不是立法本身。[3]这种观点似将社会立法作为一种立法思潮和立法理念，几乎等同于法律社会化；和英美国家所理解的社会立法相差甚远。也有学者将社会立法作为“有关社会法的立法”，即将社会立法等同于社会法，指规范劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障方面的法律。[4]
关于社会法(social law)的概念，在德国，尽管存在《社会法典》，但立法者并不使用“社会法”这个概念，德国法律体系中也缺少对社会法的立法定义。“人们可以从不同的层面构造该概念，那么也可以从不同的方面解释该概念。”以前在德国，社会法除了包括社会保障法还包括
劳动法，那时候
劳动法和社会保险法联系紧密，最初甚至将社会保险法视为
劳动法的一部分。在今天的德国，狭义的社会法概念更多地被人们所使用，即不包括
劳动法，而包括社会保险、社会福利、社会救助和社会补助（例如教育补助、生育补助以及住房补助）。[5]另一学者也指出，《德国宪法》和《社会法典》是了解和研究德国社会法的主要资源。德国从社会福利的意义上理解社会法，社会法包括社会保险、社会补偿、社会促进和社会救济。德国社会法主要指社会保障法，两个概念甚至可以通用。[6]因此，诚如我国台湾学者所言，在德国，以社会安全作为社会法之内涵与外延的见解，已受到普遍的支持。社会法几可与社会安全法划上等号。[7]有趣的是，“社会保障法”的概念在德国并没有被普遍接受。一般提到社会保障法的概念，有时是作为社会法的同义词，有时则有其他的内涵，例如认为社会保障法只包含社会保险法。在德国，人们常常不使用社会保障法的概念而使用社会保险法。[8]
