形成权论-法搜-中国法律信息搜索网

　　二、形成权的理论基础与客体研究
　　(一) 形成权的理论基础。形成权产生的深厚基础在于私法自治原则的贯彻和对交易利益的终极关怀与维护。为了使思路更加清晰，可将形成权分为约定形成权和法定形成权两种进行分析。形成权是“法律允许权利主体对某一项法律关系采取单方面的行动的权利”[17]。因此，形成权的行使是一种单方法律行为。众所周知，法律行为是实践私法自治的工具，行为主体被假想为理性的“经济人”，或者说是“精明和机灵之人”。“在这里精明和机灵之人是预设的前提，他们能够发现利益并获得其实现的手段，包括法律上的手段”，因此，当事人双方基于约定而赋予一方或双方一定的权利，使其在一定条件下享有对双方法律关系变动的权利，这便产生了约定形成权，也属正常，如约定合同解除权即是。然而，“虽然私法自治有其可行性与必要性，私法自治的功能可以预期，但其藉助的基因乃人类丑陋的自私心。本诸玩火或有被焚之危险，私法自治或有危险，当在意料之中”[18]。鉴于私法自治之流弊，民法设立诸多原则与制度予以限制和预防，其中之一就是衡诸当事人间的利益及当事人利益与社会利益，以期维护交易安全。这便引出了形成权与交易利益的关系。在民法中，交易安全有静的安全与动的安全之分，形成权的法理在于对静的安全的维护，如民法上法律行为中意思表示不一致的错误、受欺诈、胁迫等行为，大都保护表意人，原则上使表意人可免除其拘束，以致法律行为的效力可以形成权的行使而得撤销，实是考虑静的安全之故。当然，“在近代交易中，为顾虑到财产之圆滑流通起见，在某种场合下，亦非牺牲真正权利人的利益(交易上静的安全) ，以保护善意无过失交易者不可”[19]。
　　(二) 形成权的客体。这里之所以着重讨论形成权的客体而未涉及形成权的主体与内容，原因有三：一是有关形成权主体与内容问题多与权利行使有关，偏重实务操作，较少抽象可言；二是形成权在法定情形下，其主体、内容径由法律明文规定，在约定情形下又由当事人以合意定之，因而殊少理论讨论余地；三是形成权的客体，学者几乎一致认为是民事法律关系。但笔者认为，形成权的客体不止于具体民事法律关系，还包括民事权利等。事实上，形成权是一种权利的集合形态，或者说是一种权利抽象，研究它的客体实际上是研究它所包括的子权利的客体。由于形成权的子权利类型较多，各个权利的特点不尽一致，因而必然使各个权利的具体客体呈现出多样态势。如前所述，相当多的学者认为形成权的客体就是民事法律关系。也有学者认为“形成权没有我们所说的客体，而仅有内容”[20]。　