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试论制宪权和修宪权的同质性

  其次,制宪权和修宪权都需经过一定的程序,但是程序对于两者具有不同的意义。制宪程序只是宪法的制定过程,是一种事后描述的概念。因为,在制宪权之前并不存在限制制宪的任何规范,也就不可能存在限制制宪权的程序。虽然制宪过程总具有一定的程序,这只是制宪过程的一种程序安排,作用在于使制宪有序地进行。虽然一种好的程序能够使之更完美地行使,使之更好地吸纳主权者人民的意志,从而更具有合法性和正当性。但是这种程序本身既是制宪机构所制定,就不可能限制制宪机构,当然更不可能限制制宪权主体——人民。我们对这种制宪程序进行归纳比较都是一种事后描述,作用一方面至多从量上而非质上来论述相关制宪行为的正当程度,另一方面记载以供后世借鉴。
  修宪程序则不同,它不是描述性的,而是规范性的。和制宪程序在制宪过程中产生不同,修宪程序先在于修宪行为,修宪权的行使必须依照其进行,否则即为违宪。宪法的修改程序几乎自成文宪法诞生日起,就成了许多国家宪法典的内容。修宪程序的法定化使宪法修改过程在很大程度上被纳入法定的轨道,成为一种宪法现象;修宪议案从提出、审议,到表决、公布都有一套明确、严格的程序规则;修宪机关必须依照法定的步骤、时序和方式行使职权;任何违反法定程序的修宪行为都应受到否定。这些程序规则历经时间的涤荡,沉淀于各国的宪政制度之中,凝练为系统的稳定的规范体系,成为维护宪法秩序、进而保障由此产生的各项宪法规范科学、公正的不可或缺的前提条件。并且,宪法修改的程序也是宪法本身的一项核心内容,一般认为不属于宪法修改的范围。施密特认为,“修宪权是一种在保持宪法的条件下、按照宪法律规定的程序作出变更、补充、增删的权力,而不是一种制定新宪法的权力。它不能变更、扩展修宪权自身的根据,或者用别的根据来取代这个根据;比如,它不能按魏玛宪法弟七十六条的程序来修改七十六本身,规定宪法律可以通过国会的简单多数决议予以修改”。[⑦]芦部信喜也提出,日本国宪法第96条所规定的宪法修正国民投票制,是将国民的制宪权思想直截了当地加以具体化的规定,若将其废止,则具有动摇国民主权之原理的意味,故而对其修正一般理解为不被容许。[⑧]
  最后,从存在的形态讲,制宪权有着规范和实践形态两种差别,两者并不一致,而修宪权则相对统一。从理论上,应该是先有制宪权,才产生了根据宪法的国家机关。但实践上,国家总是在制宪权之前。人民并非在建立国家之前先制定宪法,相反是通过政治国家来制定宪法。因此,理论形态的制宪权只是一种假设,理论上我们假定存在制宪权,假定事实存在的政治国家通过制宪权产生,进而使之具有正当性。这种正当性实际上也是对政治国家存在及发展的规范和制约。而修宪权则不存在这种担忧,修宪权首先以规范的形态存在于宪法之中,其行使必须依照宪法的规范进行,否则即为违宪的制宪。所以,修宪权在规范和实践形态是一致的,它是一种实证法上的权力,有别于制宪权作为实证法之上的假设。


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