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试论制宪权和修宪权的同质性

  四 修宪权是制宪权的法律化和制度化:同质命题的深化在此,我们应该区分两种意义的制宪权。一种是人民第一次行使制宪的权力,这是一种狭义的制宪权的概念,但事实上当前大多数的制宪权论者是在这个意义上行使制宪权的概念。第二种制宪权包括人民的制宪权,以及人民在统一的宪政秩序下修改宪法的权力,这我们称之为广义的制宪权。我们已经证明修改宪法实际上是人民行使制宪权的一种方式,修宪权是广义的制宪权,那么问题在于这种修宪权和狭义的制宪权究竟有何实质的差别。杰斐逊并没有意识到这两者之间可能存在的巨大区别。在他那里,修宪权还不具有独立的形态,它随时可能打破宪政秩序,成为重新建立宪政秩序的狭义的制宪权,虽然它在形式表现为宪法的修改,但人民随时保持着现有宪法,重新制定一部宪法的可能。因此,如果我们不想随时出于激越的状态,随时颠覆宪政秩序,谨慎界定这两种权力使之从根本上分开,并充分认识就具有非常大的价值意义。
  首先,修宪权和制宪权都受到宪法原则的约束,但宪法原则对两者的约束力有所不同。
  我们前面讲到制宪权是一种无限的权利,这只是就实证法上的意义来讲。近代以来,虽然都承认一切人定法都必须服从制宪权,产生制宪权的人民意志是不受一切人定法的制约,但是他们同时都一无例外地强调制宪权必须受到自然法的制约。而这些自然法表现为近代以来的一系列价值要求,包括人民主权、人的尊严等等,实际上在制宪过程中凝结为制定宪法的原则要求。这实际也就是宪法原则对制宪的制约。所谓宪法原则是人们在制定和实施宪法过程中必须遵守的最基本的准则,是贯穿立宪和行宪的基本精神。③“从时序上看,应当是先有宪法原则,后有宪法”④,制宪权受到宪法原则的制约。但是这种约束力比较微弱。在制宪的过程中,宪法原则往往体现为制宪目的,具有主观任意性。宪法产生以后,随着宪政实践的发展,宪法原则逐渐凝固在一个社会共同体的历史文化传统、道德信息、政治制度和法律实践之中。在成熟的法治社会宪法的修改必须对宪法原则表示极大的尊重。宪法原则的约束主要是理念约束,但是宪法原则在一定的社会条件下也可能和某些宪法条文相联系,这时候这些宪法条文在一定程度上就会显得不可修改。比如,1884年法国宪法第二条规定:“共和政体不得成为修正案的议题。”德国联邦宪法79条规定,对国民主权及人权的基本原则构成影响的修正不被容许。根据芦部信喜的看法,日本国宪法的人权条款以及国民主权原理,共同立足于“人的尊严”的原理上,结合成不可分割的共存关系,是近代宪法的本质与理念,属于宪法的“根本规范”,是不能被容许修改的。[⑥]


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