西耶斯的理论反映了近代以来人民主权的观念。近现代的
宪法观点认为,人民是国家最高权力的来源,国家是人民根据契约协议的产物,政府的权力是人民授予的。而
宪法是人民组成国家的总契约,人民通过制定一部
宪法系统地把权力授予政府。虽然制宪权要有具体的机构来行使,但制宪权真正的所有者是人民。只有作为主权者的人民才有资格制定
宪法,并通过
宪法安排国家权力。我们可以尝试从西耶斯的论述来对制宪权作一个初步的理解。
首先,制宪权是一种和主权相联系的权力。主权是国家最高的权力,主权的实现必然要求作为国家根本法的
宪法由主权者亲自来行使。反面说,
宪法是国家的根本法,通过
宪法安排国家权力和社会生活本身就是主权的体现。这层意思正是我国学者莫纪宏先生在其《现代
宪法的逻辑基础》中揭示的,莫先生指出:“
宪法制定权在逻辑上可以视为主权派生的制定宪法规范的权力或权利。作为一种权利,主权所有者与
宪法制定权主体是合二为一的。”①作为政治理念的主权,通过制宪权得到实现,“实然状态的制宪权是人民主权的具体化、制度化和转化形式(当然不是唯一的形式);制宪权的存在使人民主权原则获得了更为丰富生动的实际内容”。主权作为政治概念存在,其法律语言是制宪权。
第二,制宪权不是一种国家权力。制宪权产生
宪法,国家权力由
宪法授予。制宪权是国家权力的本源,国家权力来源于制宪权,两者是不同序列的权力。国家权力由具体的国家机关享有,而制宪权的享有者是人民。
第三,在实证法上,制宪权是无限的权力。制宪权在实证法的无限,根源于国民意志的不受制约性。从现代关于法律体系的观点来看,在逻辑上
宪法既居于一国法律体系的顶点,在
宪法之前即无法律存在,也就不可能存有对制宪权实证法的限制。对此,著名的施密特也表示赞同,他认为“人民的制宪意志是一种直接意志,它先于一切
宪法法律程序,凌驾于一切宪法律程序上。没有任何宪法律、甚至没有任何
宪法能够颁授制宪权,能够规定制宪权的动用形式”。[②]虽然他关于制宪权的论断未必能为我们所同意,但这一点是不错的。
制宪权无限的观点逼出了一个问题,就是:在纯粹实证法体系内没有制宪权存在的空间。凯尔森将制宪权的概念驱逐出实证法是有其道理的。根据凯尔森的设想,一国的法律体系是按照以具有一般性的法规范为上位法、以具有特殊性的法规范为其下位法的这样一个多层次的阶梯结构而建构起来的,作为阶梯的顶点——
宪法支撑了整个法律规范体系。至于这个
宪法的效力依据,凯尔森进一步回溯到历史上的第一步
宪法。对凯尔森来说,第一部
宪法的效力本身则只是一种“最后的预定”或“最终的假定”[③],他拒绝继续追问。但是,如果我们不想认为法律规范体系是可以遗世独立、自成系统,就必然会追问作为法律规范体系顶点的
宪法从何来,并且其产生是否具有正当性。这种追问并不是要对制宪作事实上的描述,它来源对人们
宪法服从
宪法忠诚的正当性的忧虑。制宪权恰恰是这样一个概念,它的目的就是缓解人民对
宪法正当性的担忧。它涵盖了近代人民主权的基本观念,宣告整个法律体系产生存在的正当性,并且对事实的制宪、行宪以及修宪,包括整个法治秩序运作提出了价值上的要求。