试论制宪权和修宪权的同质性
陈斯彬
【摘要】从权力的主体、权力的性质及其与国家权力的关系几个方面看，制宪权和修宪权具有同质性。社会变迁和代际更替带来了人民意志必然的变迁，必须承认后代人同样享有制宪权。但是社会发展具有延续性，后代人不必主张完全的制宪权，因此代之以修宪权。修宪权是制宪权的转化，这解释了同质性的命题。并且，修宪权有其独立的形态，它是制宪权的制度化和法律化。当代中国相对频繁的修宪是难免的，认识修宪权和制宪权的关系对行宪修宪实践将有着诸多启示。
【关键词】制宪权；修宪权；同质性
【全文】
制宪权是宪政秩序的逻辑起点。修宪权是宪政秩序变迁和发展的重要机制。认清制宪权和修宪权的关系，可以加深对
宪法产生发展规律的认识，有利于把宪法规律性的认识用于推动宪政秩序的建设和发展。而探讨两者的关系，则可以从对两者各自的性质开始。
一 制宪权的性质
近现代
宪法的制宪权观念首先在法国大革命时期的学者西耶斯得到系统而明确的阐述。在他的著作《第三等级是什么？》中，他这样表述“在所有自由国家中——所有的国家均应当自由，结束有关
宪法的种种分歧的方法只有一种。那就是要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有
宪法，那就必须制定一部，唯有国民拥有制宪权”。①西耶斯进一步论述了制宪权的构成。首先，制宪权的主体是“国民”。“国民”是“一群数量相当多的孤立的个人想要聚集起来”，“形成一个国民实体”。②“国民不仅不受制于
宪法，而且不能受制于
宪法，也不应受制于
宪法”。③西耶斯认为，
宪法既然是由国民所产生，国民必然高于
宪法，不受制于
宪法。其次，制宪权的行使机关是制宪会议，按西耶斯的表述是“特别代表”组成的机关。西耶斯认为基于现实，“一个国民众多的国家不可能每当非常情况要求集会时便将所有的人聚集在一起，个人亲自参加会议，因此必须把处理这类事件的必要的权力委托给特别代表”，④“一个由特别代表组成的团体代行国民集会的职能”。这个团体就是制宪会议，制宪会议是专门的制宪机关，并且也仅具有制宪一项功能，“它只需要一项专门的权力”，⑤即制宪权。制宪会议“被置于应该亲自制定
宪法的国民的位置上”。⑥最后，制宪权不需要任何成文法的依据。西耶斯认为，“国民存在于一切之前，它是一切之本源。它的意志永远合法，本身就是法律”。那么作为国民意志直接表达的制宪权，高于一般法律，不需要成文法上的依据。但是我们并不能认为西耶斯会认为
宪法是根本规范，由之产生整个金字塔式法律体系，这是凯尔森之后才有的认识。西耶斯仅仅谈到
宪法“成为根本法，这并非指它们可以独立于国民意志之外，而是因为依据根本法而存在和行动的那些机构，决不能与国民意志相抵触”。[①]由此可以得知西耶斯认为
宪法高于法律，仅在于这两者的制定主体不同而带来的性质不同，使之形成不同位阶关系，法律不能同
宪法相抵触。但在这里西耶斯着眼于论述国民意志的至上性，对法律和
宪法关系并无意置喙。
