【注释】 有数据显示,在美国,为了摆脱参议院的制约,总统便尽可能多地与外国签订行政协定,少缔结条约。在20世纪40年代后,行政协定的数量迅猛增长。在美国建国后的前50年,条约是行政协定的2倍,在1839——1889年间,行政协定的数量开始超过条约;在1889——1939年间,行政协定的数量是条约的2倍,自从1939年到现在,行政协定占了美国国际协议的90%多。参见吕芳:《美国总统的行政协定权——兼论美国国会在外交协议中的作用》,载人大报刊复印资料.2005(7).89。
除了条约的
宪法地位之外,还有一些因素影响条约是否接受司法审查。这就是国家结构形式、政体形式、
宪法的存在方式。一般而言,国家的结构形式对协定的审查影响不大,但对于条约的司法审查具有一定意义。邦联的情况则更为特殊,由于欧盟成员国对条约的处理采取了高于本国宪法的态度,这就使得条约不受各成员国宪法的制约,而具有了最高的法律效力,因此可以免予接受国内法院的司法审查。就政体形式而言,“三权分立”和“议会至上”不同体制下对条约的审查也不相同。在实行“三权分立”的国家,司法机关既可以审查立法机关批准的条约是否合宪,也可以审查行政机关签署的协定是否合法。由于奉行“议会至上”国家议会的决定具有至高无上的效力,司法机关无权过问条约是否有效,但可以对行政机关的协定进行合法性审查。就
宪法的存在方式而言,不成文
宪法国家没有统一的宪法典,且
宪法性法律与普通法律在制定的程序上并无差异,不存在由一个位阶更高的
宪法审查普通立法的问题,因而条约不能纳入法院司法审查的范围之内。但这并不是说,不成文
宪法国家就绝对不可能提起对条约的违宪审查。形式化
宪法的缺乏并不决然泯灭实质
宪法的精神,理论上和实践中,对条约的合宪性审查还是可能的。
参见施启扬:《西德联邦
宪法法院论》,台湾商务印书馆1971年版,第184页。
参加张莉:《法国宪法修改若干问题评析》,载中国人民大学宪政与行政法治研究中心编:《宪政与行政法治发展报告》(2003-2004年卷),中国人民大学出版社2005年,第432页。关于自动执行的条约与非自动执行的条约的司法审查之差异,亦可参见阿部照载等著:《
宪法》(总论篇、统治机构篇),中国政法大学出版社2006年版,第200页。
关于条约与
宪法的关系以及条约的法律地位问题,可参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第222—227页 。另参见胡锦光著:《中国
宪法问题研究》,新华出版社1998年版,第104-110页。
参见阿部照载等著:《
宪法》(总论篇、统治机构篇),中国政法大学出版社2006年版,第391、392页。
Restatement of the foreign relations law of the United States,155页。
欧洲法院的(the European Court of Justice)也被称作欧共体法院、欧盟法院、欧洲正义法院,笔者认为按照英文,应为“欧洲司法法院”,以与欧盟机构中的欧洲审计法院相区别。因为欧盟法院机构带有大陆法系特征,法院体系是分散的,既有专司审判职能的普通法院,也有专门负责审计的法院。其中负责审判职能的是justice,所以应翻译为“司法法院”比较恰当,“正义法院”不是那么妥帖。
目前,有不少文章将欧洲法院与美国的联邦最高法院作对比,视其为实质上的欧洲
宪法法院。参见Bo vesterdorf,A constitutional Court for the EU? michel rosenfeld ,Comparing Constitutional Review by the European Court of Justice and the U.S Supreme Court, international journal of constitutional law ,volume 4,number 4, October 2006.第一篇文章将欧洲法院直接作为欧盟的
宪法法院,第二篇文章将欧洲法院与美国的最高法院作对比。这预示着在欧洲统一的进程中,欧洲法院将作为类似联邦制国家的最高法院,或者
宪法法院。这也预示着未来欧洲违宪审查模式上的一个非常重要的变化。
参见保罗·布莱斯特等著,《
宪法决策的过程:案例与材料》,中国政法大学出版社2002年版,第358—360页。该书由张千帆等翻译,书的英文名称为Process of Constitutional Decisionmaking :Cases and Material,根据一些权威人士的看法以及书中的内容,其中Decisionmaking似应译为“裁决”较为妥当。该书的名称应为“
宪法裁决的过程”,比较符合法院
宪法裁判的实际情况。作者注。
参见 https://www.lexisnexis.com/ap/auth/。
1970年,德国行政法院提请欧洲法院先行裁决 (preliminary ruling) 欧洲共同体规则所要求的出口许可证保证金制度是否不符合德国宪法所规定的比例原则而无效。虽然欧洲法院拒绝根据成员国任何层级的法律来决定共同体法的效力,但它在判决中指出,尊重基本人权构成共同体的一般法律原则,这些原则源于成员国共同认可的
宪法传统。欧洲法院通过将成员国的共同
宪法传统转化为共同体一般法律原则,承认其为共同体法源之一,以此维持了共同体法的至高性原则 (the supremacy of the Community law)。但这一判决不能令德国法院满意,申请人又转请德国宪法法院解释。参见王玉叶:《欧洲法院与人权保护》,载“中国宪政网”2004年2月19日。