学说。各国对于条约是否接受合宪性审查有不同观点。条约可以成为违宪审查对象的前提是
宪法优位说,虽然条约被赋予了法律性质,毕竟其与一国立法机关通过的法律尚有差别,因而,在认定条约可以成为违宪审查的对象之时,还存在着其它因素和考虑,故而
宪法优位说并不能单独构成或者直接成为条约作为违宪审查对象性的根据。法国理论认为,国际条约在批准前必须接受
宪法委员会的审查,如果条约与
宪法不一致,必须待修宪之后才可批准。日本学界有两种观点:一种认为,条约不能成为违宪审查的对象。理由之一是条约位居
宪法之上,即条约优位;理由之二是日本
宪法在规定法院司法审查的对象时,没有明确将条约规定在其中。另一种观点否认可对条约进行违宪审查,认为虽然
宪法优位,但条约是一种“统治行为”,不能成为违宪审查的对象。其中肯定条约可以成为违宪审查对象的观点又可分为两种,即无条件肯定说和附条件肯定说。[6]美国一种观点认为,如果一个条约与
宪法不一致,它就是无效的,因此缔结条约的机构所享有的权力是受到限制的,即承认条约可以接受审查并受
宪法限制。
宪法立法。各国宪法对国际条约是否接受司法审查的规定不尽一致。有的国家明确规定条约必须接受审查,有的国家未作出规定。法国宪法第54条规定:“如
宪法委员会、经共和国总统、内阁总理或两院中任何一院的议长将一项国际协定提交审议后,宣布该项国际协定含有违反
宪法的条款时,必须修改
宪法之后,才可以授权批准或通过该项协定。”如果特定主体认为国际条约与
宪法相违背,须修改
宪法,否则不得批准或者通过。这就是说,条约在批准或者通过之前必须接受审查。俄罗斯与法国的做法有些相似,条约在生效之前须接受
宪法法院的审查。俄罗斯
宪法第
125条规定
宪法法院有权解决下列文件是否符合俄罗斯联邦
宪法的案件,其中(四)规定“尚未生效的俄罗斯联邦的国际条约。”日本
宪法没有明确规定条约是法院审查的对象。日本
宪法第
51条规定:“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则、以及处分是否符合
宪法的终审法院。”第98条规定:“本
宪法为国家的最高法规,与
宪法条款相违反的法律、命令、诏敕,以及有关国务的其他行为的全部或一部,一律无效。”无论是在明确最高法院的审查范围,还是在确立可能与最高法规相抵触的下位规则或者行为方面,日本
宪法都没有提及条约。这些规定成为日本学界否认条约可成为违宪审查对象的根据。
司法实务。各国司法实践的情形不尽相同。在大多数国家,条约可接受法院的合宪性审查。由于各国宪政体制的差异,履行审查职责的具体机构和程序也有很大不同。有的国家由普通法院进行审查,有的国家由
宪法法院进行审查,有的国家由
宪法委员会进行审查,且提起审查的主体、效力,抽象审查还是具体审查,事前审查还是事后审查等,都有不同。美国由普通法院对条约进行附带审查,在条约实施的具体案件中审查其合宪性。在美国,“条约至上条款”在司法实践中不断受到挑战,条约应当符合
宪法规定且可以接受司法审查的理念受到越来越多的肯定,并体现在诸多判例中。在1890年的“德•齐奥弗洛依诉里哥兹案”中,法院表示,
宪法中的某些限制性规定同样适用于条约。菲尔德法官认为,不能认为条约有权力违反
宪法并规定
宪法所禁止的事项。[7]在1920年的“密苏里州诉霍兰德案”中,法院认为,条约本身受到
宪法“禁止性语言”的约束。在南非,
宪法法院负责审查与
宪法相抵触的条约。德国由
宪法法院负责审查条约。英国由普通法院审查条约。法国由
宪法委员对条约进行抽象审查,实践中也越来越以一种积极的态度开展对第
54条赋予的国际承诺的合宪性审查。需要指出的是,虽然法国积极参与国际合作,签署和批准了许多国际条约和协定,但大规模审查和随后导致的修宪却是90年代以后的事情。此外,实施欧共体条约的欧洲法院[8]在欧洲一体化进程中已于实际上承担着“欧洲
宪法法院”的角色,[9]越来越重视审查条约是否合更高一级规范,承认源于各成员国共同
宪法传统的基本权利是欧共体法的一般原则,并通过司法判决逐步确立了基本权利保障的判例法体系。