条约的司法审查及其基准
郑贤君
【摘要】条约是否接受司法审查取决于条约在一国的法律地位，各国学说、
宪法立法和司法判例有不同的观点和做法。法院在实施条约的过程中，依据不同标准对条约进行审查。司法审查基准是一个
宪法问题和权力分立问题，它在表明司法介入立法和行政机关权限范围深浅的同时，也影响法院对条约进行
宪法判断的方法。目前，条约的司法审查在多向度都有发展，其中基本权利保护成为重要的审查基准。
【关键词】条约；权力分立；基本权利；司法审查；审查基准
【全文】
条约能否接受司法审查及接受怎样的审查取决于其在一国法律体系中的地位，其高度政治性使审查基准呈多样性，且日益受到全球化、区域一体化及人权文化兴起的影响。该问题同时涉及
宪法与国际法的关系，而源于各国宪法传统的基本权利正在架起沟通国内法和国际法的桥梁，成为调和不同法律体系效力冲突的法价值。鉴于其较高的学术与现实意义，笔者勉力将这一人们着墨不多，思考起来又颇为繁难棘手的题目作一梳理，以就教于方家。
一、何谓条约？何谓条约的司法审查
狭义的条约是指由一国行政机关与外国或者国际机构签署的、由议会或者立法机关批准的有关国家之间或者国家与国际机构之间的明示的合意文书，其名称通常包括条约、专约、公约、议定书、换文以及宪章、规约等。许多国家的
宪法明确条约的法律性质，即条约是法律，属于法律的一种。如美国宪法第6条（二）规定：“本
宪法与依照本
宪法所制定的合众国法律，以及以合众国的权力所缔结或将缔结的条约，均为全国的最高法律。”这里不仅明确了条约的法律性质，并且规定条约与
宪法具有相同的法律地位。俄罗斯
宪法第
15条（四）规定：“普遍公认的国际法原则和准则及俄罗斯联邦国际条约是俄罗斯联邦法律体系的组成部分。如果俄罗斯联邦国际条约确立了不同于法律所规定的规则，则适用国际条约规则”。结合俄罗斯
宪法第
125条（四），说明俄罗斯
宪法明确条约的法律性质，并确定条约高于法律低于
宪法。除条约外，还有一种是协定，也称为行政协定。协定与严格意义上的条约不同，它是一国行政机关与另一个国家或者国际机构之间签署的约束国家的协议或者约定。以美国为例，协定可分为三种，国会事先授权的行政协定、国会事后批准的行政协定和行政机关签署的协定。[1]授权的行政协定类同法律，国会事后批准的行政协定也属于法律的一种，纯粹由行政机关做出、不需经立法机关批准的协定，其性质属于行政行为。在一般意义上，条约与行政协定的区别是前者需要立法机关批准，后者不需要。鉴于本文讨论的内容，条约一词在广义上使用，既包括由立法机关批准的条约，也包括国会事先授权和事后批准的行政协定，以及非经国会事先授权和事后批准的行政协定。
司法审查是指条约和协定在法院的实施过程中接受更高一级法律的制约。所谓更高一级法律，通常指
宪法所确立的原则或者根本规范，诸如主权、基本权利、法治、权力分立等。虽然条约具有法律性质，但究竟其是高于
宪法，与
宪法齐肩，还是位列
宪法之下，各国并不一致，因而其是否接受合宪性审查？接受何种标准的审查？就成为一个问题。[2]至于协定，无论其是否具有法律性质，都需要接受审查，只是其标准与条约有所不同。如果条约位列
宪法之下，则须接受合宪性审查。如果协定类同法律，则只须接受合宪性审查；如果协定属行政性质，则不仅需接受合法性审查，还需接受合宪性审查，因为涉及行政机关是否具备签署某一协定的
宪法权限属于权力分立原则，同样涉及
宪法判断。
由于条约的司法审查涉及条约在国内法的法律效力，因而自动执行的条约与非自动执行的条约的审查情形有所不同。所谓自动执行的条约，是指不需要国内立法机关的批准，条约可自动成为国内法律体系的一部分，由法院实施，即条约直接在国内产生法律效力，也称为直接适用。所谓非自动执行的条约，是指条约经立法机关批准之后才可在国内被法院实施，也称为非直接适用。法院可直接对自动执行的条约进行实质审查，即对条约的内容予以审查，但非自动执行的条约是在经过立法机关的批准后，才被并为国内法律的，因而在审查时，形式上接受审查的是批准该条约的法律，内容上却是该条约本身。[3]例如，1993年8月13日，法国宪法委员会裁决认为，即将公布的“外国人入境、在法居留法”中的某些条文与1946年
宪法序言确立的“外国人在法享有政治避难权”的
宪法原则相抵触，受争议的条文恰恰是法国1985年批准的《申根协定》和1990年的《都柏林协定》在法国直接适用的结果。在本案中，法国宪法委员形式上审查的是法律，实质上审查的则是条约的内容，而
宪法委员会当初审查旨在批准加入这些《公约》的法律的合宪性时并未指明其包含与
宪法相抵触的条文。[4]需要明确的是，非自动执行条约审查时形式与内容的分离，并不影响条约接受审查的性质。
二、条约能否接受司法审查
条约在各国的法律地位实不相同。有的国家
宪法规定条约的地位高于
宪法，即条约优位；有的国家
宪法规定条约的地位与
宪法等同；有的国家
宪法规定条约的地位低于
宪法，即
宪法优位。[5]这一情形构成各国学说、
宪法立法和司法判例的分歧。兹分别列举，以予甄别。
