鉴于现代国家各机关是在各自的权限范围内按照各自权力的属性及程序特点运作的,而司法机关的权力职责是处理纠纷、审判案件,故司法机关的基本权利保护义务即是指法院在处理纠纷和诉讼过程中有义务尊重基本权利,并尽力使之得到公平和正义的裁判。“有权利就有救济”,这个英国古老的法谚直到今天都依然具有鲜活的生命力。特别是在现代社会存在着很多侵犯基本权利的诱因的情况下,同时随着人权保障观念的勃兴,司法机关作为“公共机关”越发被要求在司法实践中妥善保护基本权利。这样,基本权利遂形成了对司法机关的约束,要求其提供公正完善的权利救济机制。现代
宪法在规范上一般也对之予以体现,规定基本权利约束包括司法机关在内的所有国家机关,其中尤其以德国基本法和南非“最终
宪法”为典型代表。
2、发展与延伸:基本权利的国际保护层面
基本权利的国际保护并不是与国内法同步而行的,甚至可以说,在二战以前,人权问题基本上是被当作纯属国内管辖的事项来对待的。 传统的国际法认为,只有国家才是国际法的主体,个人只是客体,个人只有通过自己的民族国家才能从国际法中受益。著名的国际法学者奥本海就认为,国际法只协调国家之间的关系,并不涉及个人权利,个人与其所在国家的关系只能由其所在国的法律管辖,属于该国内政问题。 一战之后,面对当时的情势,国际条约逐渐开辟了规定人权问题的道路,譬如废奴条约、劳工保护条约、对战俘施行人道待遇等一系列人道主义条约纷纷制订,由此使得基本权利与国际法的联系密切起来。二战之后,随着《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》等一系列国际人权公约的纷纷制订与实施,基本权利的国际法保护体系已然大致形成,从而形成了基本权利的双重保护序列——国内法保护和国际法保护。这种现象被有些论者称为“
宪法的领域从国内法扩展到国际法,是
宪法与国际法相结合的趋势”。 加入公约的民族国家无论是采取直接方式还是间接方式,都要遵循国际人权公约的规范,履行公约规定的义务。否则,就要承担相应的国际法上的责任。
我们以德国和我国为例来说明。德国作为两次世界大战主要的始作俑者,在战败之后制定的联邦德国基本法第25条规定:“国际公法的一般原则是联邦法律的组成部分。它们的地位优于法律,并直接创制联邦境内居民的权利和义务。”从而明确承认了国际法是国内法的重要组成部分,在国内具有直接的法律效力。这种情形的出现,不可否认与基本法制定时联邦德国当时正处于英国、美国和法国等的控制之下有关。我国宪法并没有关于国际法在国内如何适应的具体规定,目前国际法学界一般认为:在民商事范围内,我国缔结的国际法与国内法有不同规定的部分,在国内可以直接适应;在民商事法律范围以外,我国缔结的国际法能否在国内直接适应,需要根据与该具体法律文件相关的法律规定,结合该法律文件本身的情况进行具体考察后才能得出恰当的结论,而不能一概而论。
3、国家保护义务的限度
实际上,我们千万不可将社会权利附随下的国家保护义务与自由权完全对立起来,二者之间决非水火不相容,“即自由权、社会权之权利性质,并非可一刀两断、截然区分,两者为相互关连性质之权利。” 尽管基本权利的功能发生了扩张和延伸,基本权利的客观秩序理论也暗示着某种程度上的“国家中心主义”,但是基本权利的消极防御功能却依然居于核心、主导的地位,国家保护义务只是起补充性作用,是居于第二位的。凡在个人本身可以自我实现、自我成就时,国家的社会任务都要退居幕后,个人自由优先于国家义务。在公民穷尽了自己的一切手段仍不足以实现自己权利时,国家履行积极义务始为必要。 这也就意味着国家的积极义务尽管已被认为是实现基本权利所必需,但相对于国家消极无为之下的“社会与个人自发性行为”而言,积极义务仍然只是辅助性的。正是在此意义上,德国学者才提出一种“辅助性原则”,认为国家只有在个人和社会无法自行达到公共利益时才负有积极作为的义务。
这里便出现一个问题需要我们思考:国家的积极保护义务究竟在哪些具体细致的层面才退居幕后呢?也就是说国家保护义务的界限何在呢?从比较法学的角度来审视,我们知道德国宪法向来以公法中的“帝王条款”——比例原则 作为限制基本权利的共通原则,美国宪法则十分钟情于“正当程序原则”,甚至英美国家的法治因此有时也被称为程序法治。而公共利益原则与法律保留原则也是较为成熟的立宪主义国家在国家保护义务限度上面通常考虑的两项内容。这些先进的经验与理论,对于前述问题的解答无疑具有宝贵的参考价值。
首先,形式上限制基本权利必须遵循比例原则。比例原则在大陆法系行政法中如同私法中的诚信原则,均为所属部门法中的“帝王条款”。它是一个相当广义的概念,按照通说“三阶理论”的说法,可以将其分为适当性原则、必要性原则、狭义比例原则三个子原则。我国行政法学理论一般也认为,行政行为除了必须遵守合法性原则外,还要遵守合理性原则。通说认为,它是指行政机关不仅应当按照法律规范规定的条件、种类、幅度和范围作出行政决定,而且要求这种决定应符合法律的意图和精神,符合公平正义等法律理性。它要求行政行为符合法律目的、应建立在正当考虑的基础上、动机合理、内容应合乎情理、禁止处罚畸重畸轻、反复无常等非理性、不公正的行为。 从比较法学的角度进行考察可知,不仅行政机关的行为要受此原则的限制,立法机关的立法行为也在此限。如我国台湾地区“
宪法”第
23条虽然规定对自由权可以因为公共利益而加限制,但以必要为限,立法机关虽有权为社会立法,但限制人民自由是否必要,则属司法审查之范围。