二、德国的基本权利国家保护义务状况
（一）基本权利的双重性质
1、作为消极防御权的基本权利
要给基本权利下一个比较精确的定义并非易事。事实上，从经验的角度来说，基本权利着实是一个多义性的概念术语，常常因时、因地而有不同，正因为此，许多德国学者宁愿从各种面向对其进行述说，而舍弃对它下定义的尝试和努力。从历史的角度审视，古典基本权利之建构与形成，最初是以公民对抗国家的防御权（Abwehrrechte）的形态表现的，旨在保障公民请求国家不得为特定干预行为的权利。这种基本权利大致可以用魏玛时代的德国宪法学巨擎施米特所给出的界定：“基本权利指那些先于国家及超越国家存在的权利，并非国家制定的法律所赋予，而是对已有的加以承认及保障。个人的自由与平等是国家独立存在的条件，也是国家权力行使过程中的界限。基本权利从本质上来讲并非一种法益，而是一种广泛的自由，从而产生各种权利——特别是防御权——针对国家公权力的不受限制的个人自由空间。” 真正的基本权利是享有自由的个人的权利，是与国家相对峙的重要权利，个人基本权利的起始之处，即为国家权力终止的地方，这便是
宪法保护消极自由权利的旨趣所在。实际上，基本权利首先意味着防御国家的侵害，是西方
宪法观念中深入骨髓的认识，故而西方
宪法理论将防御看作基本权利最根本的功能。
2、作为积极受益权的基本权利
在德国，由于德语Recht兼有“法秩序”与“权利”的双重含义，为了保证法律概念的规范与明晰，故德国人在使用Recht一词时往往在前面加上“客观的”或“主观的”来修饰，以明确其所指代的东西。“主观权利”和“客观秩序”的区分最初只是一种语言现象，然而二战后的德国宪法学界和实务界却以此为基础，互相影响着对基本权利的性质进行了扩张的诠释。自从二次大战之后，面对福利国家浪潮的冲击和理论界的呼吁，联邦
宪法法院在司法实务中大幅度地扩张、引申了基本权利的效力，基本权利的积极功能即在此过程中逐步被形塑。这样，基本权利便具有了被论者所称呼的“双重性质”——主观权利（Subjektives Recht）与客观秩序（Objektives Recht）。 故德国法上的基本权利同时具有“主观权利”和“客观规范”双重含义。基本权利具有双重性质是目前德国宪法学界的通说，如著名的公法学家Konrad Hesse即认为，基本权利结合了多重层面的意义，是主观权利和政治共同体客观秩序的基本元素，后者作为客观原则，是延伸基本权效力的出发点，并将实现基本权利的义务加诸于国家，可以直接由其导出国家的保护义务。
在从基本权利单一的防御功能发展到双重功能这个历史路线上，1958年的Luth判决委实具有里程碑的意义。在该项判决中，联邦
宪法法院严肃地申明了这样的观点与态度：基本权利的首要功能虽仍然在于赋予人民对抗公权力不法侵害个人自由的消极防御权利，但是基本权利所保障的基本权利的整体同时也建构出一个客观的价值秩序或体系，而且，在该秩序或体系中的每一项基本权利均体现一个客观规范，并各自蕴涵一个客观价值决定。客观价值秩序是
宪法的基本决定，对于所有的法律领域都有规范效力，且对于公权力而言，立法权、行政权和司法权的行使都要受到基本权利所建构的客观价值秩序的规范。 这样，基本权利的效力即发生了重大扩张。
德国学界对于基本权利的客观秩序包括哪些内容并无统一意见，但是在学说上比较没有争议的有三项：基本权利的国家保护义务、基本权利的第三人效力和基本权利作为组织与程序保障。基本权利的国家保护义务是基本权利作为客观秩序（面向）这一概念在理论上的延伸。客观价值秩序表示基本权利是一种规范或者价值，各国家机关在履行职权时必须加以遵守和贯彻。“所谓基本权利之保护义务，依判例及学说之见解，系指国家负有保护其国民之法益及
宪法上所承认之制度的义务，特别是指国家负有保护国民之生命和健康、自由及财产等义务。” 在政治学上有句名言说：“国家是为人民而存在，不是人民为国家而存在”。国家的行为实际上是指具体行使国家权力的国家机关的活动，包括国家立法机关、司法机关与行政机关，以及与公权力活动有关的机关的活动。国家机关作为行使国家权力的活动主体，首先要保护一切基本权利法益，并以此作为进行活动的道德和法律基础。 在现代国家职能基本化约为立法、行政与司法三个种类的情况下，基本权利的国家保护义务主要表现为下面三种形态：立法者负有制定完善、妥当的法律规范的义务；行政权负有切实执行保护性法律的义务；司法机关以保护义务为准则，尽职尽责地裁判案件。施米特在其1928年的《宪法学说》一书中即明确指出：即便效力很不相同，一切真正的基本权利的保障机制都是针对以下机构设立的：（1）主管
宪法修改的机构；（2）负责颁布普通法律的机构；（3）其他国家机构。
