基于这样的认识,斯卡里亚对于美国的
宪法解释和
宪法研究提出了根本性的批评。他指出,美国的
宪法研究很少以
宪法的文本为核心去讨论问题,
宪法问题的研究往往是以对最高法院的判例的分析开始的,走进任何一个
宪法课堂,都会发现是司法判决而非
宪法文本占据了
宪法学习与研究的中心位置。而实务上,
宪法案件的提起与审判也不强调对于
宪法条文的原始理解,而是直接从最高法院的相关判例开始。新的
宪法判决遵循的是过去
宪法判例所确定的逻辑,而如果过去的
宪法判例不能帮助法官达到目的,法官就会限缩、废止或者推翻判例。最终,
宪法的含义不过是法官想让它具备的含义。⑤ 这种非文本主义的解释所导致的法官恣意与法律秩序的不安定是无法忍受的。
进一步地,斯卡里亚认为,“活的
宪法”的观念可能根本上就是错误的。“我们不能说
宪法天然地蕴涵着可变性,相反的,
宪法的目的是防止改变——以
宪法的方式使得未来的人们无法轻易改变对特定权利的保障。”⑥ 另外一名学者威廷顿的研究也支持了这一看法,在他看来,美国1787年的制宪已经使得美国与英国的判例法传统决裂了。美国选择一部成文
宪法,意味着美国人民希望将政治的基本原则通过清晰而永恒的文本固定下来。美国继承了英国的宪政精神,却拒绝了英国式的不成文
宪法。⑦ 这表明,在
宪法的领域,美国选择了不同于普通法的逻辑。所以,不应该像对待普通法那样对待
宪法。
宪法解释和
宪法裁判应当是以
宪法文本为核心的,而不是以司法先例为核心的。
通过对“活的
宪法”观念的批判,斯卡里亚重新确定了
宪法文本在
宪法解释中的核心和优先的地位。但是,有些学者却质疑文本主义的可操作性。⑧ 也就是说,仅仅依靠
宪法文本是否足以作出
宪法解释?
宪法文本是纲领性的,缺乏细节上的规定,在面对具体案件时,法官仅仅依据
宪法文本是否足以作出适当的判决?
对于这一问题,斯卡里亚也作出了自己的回应。他认为,缺乏细节确实是
宪法文本不同于普通法律文本的特殊性所在。但这一特殊性却是制宪者有意识的选择,
宪法文本中缺乏细节,并非制宪者没有考虑到细节问题,而只是因为制宪者认为细节可以从
宪法文本对重大问题的规定中推导出来。在他看来,
宪法必须为公众所理解和接受。人们对于一般法律往往是漠不关心的,但是这并不妨碍一个法治国家的建构,但是如果
宪法不能被人民理解并信仰的话,法治就是很难实现的。为了让并非职业法律人的普通公众信仰
宪法,
宪法就只能用普通的语言将国家与人民关系的最重要的纲要规定下来,使得普通人能够轻易地理解
宪法。在这种意义上,
宪法文本的功能和受众是有别于普通法律文本的,这就决定了
宪法文本的高度概括性和对细节的排斥。但是,尽管
宪法文本在形式上排斥细节,但是这些细节却依然是存在于
宪法文本背后的,如果我们掌握了正确的文本分析方法,这些细节就是可以依据
宪法文本得到确认的。