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国际私法上例外条款问题初探

  由此,我们需要在法律的稳定性和灵活性以及结果的可预见性和个案的公正之间找到适当的平衡点。【7】而在立法中采用例外条款,在确定的规则之后缀以例外规定,明确赋予法官以自由裁量权,在综观整个案件的整体情况后决定本案是否符合法律关于适用例外条款条的特殊情况,找到与本案有更为密切联系的法律,以保障在个案中实现公正,使案件结果符合当事人的合理预期。如此一来便既实现了传统国际私法的目标即找到与案件有最密切联系的法律,避免了按照传统的国际私法理论所建设起来的冲突规范僵硬而导致的不公正结果,又在维护法律稳定的同时增加了其灵活性。这也正是例外条款的目标和功能。
  正是基于以上矛盾的急需解决和例外条款本省所具有的功能和优势,才使例外条款呼之欲出。但是例外条款本身也存在着缺陷,如果不适当运用很可能其任意性带来如同原有冲突规范僵硬性带来的恶果一样严重的弊端。
  三、 对例外条款理论的批判
  例外条款理论自其提出以来就不断遭到各国学者不同程度的批判,尤其是其在新一轮国际私法立法高潮中备受青睐更是招来非议,引起许多学者的担忧和批判。归结起来大体有如下几种:
  (一)过多的例外条款将导致法律的不确定性,毁损国际私法的安全价值。在法典中大量采用例外条款,授权法官偏离预设的成文规则对法典的体系性和确定性无疑是一种侵犯。学者们担忧赋予法官过大的自由裁量权,从而给国际私法所一直寻求的适用法律的确定性可预见性和一致性带来威胁。这种担忧是有例可寻的,美国的《第二次冲突法重述》力图融合“规则”和“方法”两种法律形式,但结果是几乎在每条重要的规则后面都拖上了缺乏有效限制的例外条款,使规则处于不确定状态。由此,《第二次冲突法重述》在保护法的安全价值方面存在致命的弱点。【8】
  (二)例外条款赋予法官过大的自由裁量权进而导致审判结果的不可预期。对于“更密切联系”的认定自由度太大,如果没有具体的标准或相应的限制,很可能使法官滥用其权利任凭自己的主观好恶或出于其它不可告人的目的作出判断,必然使当事人无法预期更不用谈合理预期和实现个案公正了。《奥地利国际私法》第1条第1款规定:“涉外事实…由与之有最强联系的法律体系调整。”第2款接着规定本法规定的法律选择规则“应被认为体现了该原则”。第2款如其说是限制法官滥用其自由裁量权毋宁说是为法官滥用自由裁量权提供了机会,因为它无异于指引法官去更多的随心所欲的认定具体规则并没有“体现该原则”。


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