国际私法上例外条款问题初探
李相森
【全文】
摘要：传统国际私法理论在20世纪遭遇巨大挑战，伴随着美国的冲突法革命，传统国际私法理论不断修正和发展。同时作为对美国冲突法革命的响应，欧洲学者也开始寻求新的理论对传统理论进行改进。但他们又不希望打破原有理论的“大厦”，而只是对其作出一些修补。其中例外条款理论就是20世纪70年代末80年代初由德语国家（德国、奥地利、瑞士）学者发展起来的具有较大影响的一种。【1】在20世纪最后四分之一时期的国际私法立法浪潮中例外条款被大量采用。例外条款的出现给传统的国际私法理论注入了生机和活力，表征着国际私法理论发展的一种新趋向。
关键词：最密切联系原则 例外条款
国际私法自诞生以来其理论在一大批诸如巴托鲁斯、萨维尼等天才般的法学家的努力下几经变迁自成体系不断发展。19世纪极端的法律实证主义使审判者沦为概念主义和逻辑推理的工具，法律因此而丧失了内在的生命力。传统国际私法理论在不断稳定的同时走向了僵硬和呆板，因此在20世纪招来了来自欧洲大陆和英美学者的批判，尤其以美国的冲突法革命为甚。至20世纪70年代，美国的《第二次冲突法重述》为冲突法革命作了总结，同时也是对以往国际私法理论体系的改进。新的规则和方法为国际私法的发展注入了生机和活力。晚近以来，大陆法系和英美法系的国际私法理论逐渐融合相互影响。在20世纪最后四分之一时期的国际私法立法浪潮中例外条款被大量采用。什么是例外条款？它为何如此备受青睐？它有怎样的优点和缺陷？它的出现给国际私法理论带来了怎样的影响？本文将对这些问题作初步的探讨。
一、例外条款概述
最早提出例外条款理论的是奥地利学者奥地利国际私法立法起草人施温德教授（F.Schwind）。例外条款作为一概念首先被瑞士学者使用。对于例外条款概念的界定虽然有多种表述，但学界对其认识还是比较一致的。我仅陈述如下： 例外条款（escaption clauses）也称“替代条款”或“修正条款”，它是指在案件的总体实施情况表明案件与另一个国家的法律存在更为密切的联系时，通常的冲突规范不予适用而用其他的法律来裁决涉外案件的条款。【2】
从概念中可以看出，例外条款是与最密切联系原则紧密联系在一起的。最密切联系原则最初是在合同国际私法领域形成，它是指当事人未选择法律时，法院即根据与合同有关的一切情况，确定哪一个国家与合同又最为密切的关系，就适用该国的法律。【3】当然最密切联系原则并不囿于合同国际私法领域，莫里斯在美国《第二次冲突法重述》将其引入侵权国际司法领域。自从最密切联系原则在合同和侵权两大领域确立下来之后，它开始向其他领域甚至全部国际私法领域扩展。最密切联系原则在美国《第二次冲突法重述》中的运用层次之一便是：最密切联系原则履行例外条款的功能，只有当具体规定不能产生最密切联系的法律时才援引与案件有“更密切联系”的法律。【4】对于例外条款概念的此种理解，鉴于本文的讨论方便暂且同意此种定义。
