在此语境下中国的具体情形是,1978年执政党对“改革开放”的选择开启了当代中国的社会转型,并由此产生两种新的正当性诉求:(1)为推进社会转型而采取的措施需要获得正当性依据;(2)社会转型总会使现行政治秩序的某些既有的正当性依据失效,从而需要寻求新的正当性依据。
当代中国的社会转型并不是“自生自发”的,而是由政府自上而下地主导和推进的。这使得改革不是或者说主要不是、也不可能是在自生自发的“内在制度”的框架中进行。社会转型是通过制度创新、在“外在制度”的框架中完成的。(25) 哈耶克试图细致地区分“自由的法律”和“立法的法律”,且认为前者是自生自发的,并以“正当行为规则”命名之。(26) 与常常具有不证自明的正当性的“内在制度”或“自生自发的规则”不同,“外在制度”或“人为构建的规则”总是伴随着(更多的、更直接的)正当性追问。这是转型中国及相应的改革措施在直观与外显的层面所产生的正当性问题。
尽管张光直先生将中国文明解说为渐进式、连续性的,(27) 但是近代以降的中国社会变迁却不停地处于跳跃式、断裂性的状态。当代的社会转型也相应地使身处其中的每一个体亲历着快速多变,从而必定打破人们既有的预期,妨碍人们天然存在的对稳定性的需要。这会使社会转型遭遇正当性拷问。在更深一层,社会转型必定发生利益重构。使一部分人得益而另一部分人的境况并不因此恶化的“帕雷托最优”其实也是难以达到的,(28) 实际情形往往是在牺牲某些人群的既有利益的代价下的社会进步。(29) 这使对社会转型的正当性追问尤其成为激烈甚至尖锐的问题。
既有预期的打破、利益格局的重构是通过种种改革措施来完成的,因此,对打破既有预期、重构利益格局的正当性疑虑乃至追问,就必定转化为对改革措施的正当性追问。这两种正当性诉求如果得不到满足,就会导致现行政治秩序的正当性危机。这两个方面的正当性诉求又是合一的,因为改革本身是现行政治秩序获取正当性所必需的。
换句话说,存在一种与转型中国相伴随、应该被作为社会转型的重要内容看待的“正当性转型”,即政治统治必须转换正当性证明的既有模式。在这个意义上,“正当性危机”乃是转型中国价值重构的必然。(30) 现行政治秩序已经高度重视并致力于谋求政治正当性。在执政党自身建设方面的诸多措施——“三讲”、“保持先进性教育”以及“立党为公、执政为民”——的提出等,无不可以被看作是构建当代中国政治正当性的努力,尽管其中有些是直接的,有些是间接的,有些是有意的,有些是不经意的。那么,在现行政治秩序中频繁进行的修宪,是否与当代中国的政治正当性相关联?
五、构建政治正当性的
宪法
政治统治自产生以来,其正当性问题就一直是在观念和实践两个领域都需要加以解决的问题。(31) 在人类政治史早期已普遍存在于各文明区域的“君权神授”论,(32) 就是借助于神的不证自明的正当性而从观念与实践两个方面证明世俗统治正当性的一套理论。文明的流变表现为政治正当性来源和依据的变化。哈贝马斯揭示了这一点:“在早期文明中,统治家族乃是借助于原始神话证明自身的正当性。这样,法老们首先把自己说成是神的儿子。在这个水平上,只需要叙述性基础就足够了,这就是神话传说。伴随着古代文明帝国的发展,对合法化的需要也在增长。现在,不仅是统治者本人,而且整个政治秩序(据此统治者方可以为所欲为)的正当性都需要证明,这个目标的实现是由以宇宙论为基础的伦理学、高级宗教和哲学来完成的。这些东西回到了伟大的创始者那里:孔夫子、佛祖、苏格拉底、以色列先知、还有耶稣。这些理性化的世界观具有可教义化知识的形式,论证替代了叙述。”(33) 可以认为,新的正当性追问和相应而来的正当性来源的变化,乃是文明被认为是“进步”了的一种表现。例如,为应对政权建立初期的正当性危机而产生的“以德配天”的周代政治观即是将“德”这一人自身可能把握的因素(34) 植入了神意之中,从而也就意味着对具有偶然性和神秘性神意的某种程度的驱逐。宪政实践以来,
宪法成了政治正当性最为重要的来源,政治正当性的证明、构建也成为
宪法基本的和核心的功能所在。
政治正当性的证明在逻辑上包括三个方面:(1)谁拥有统治权和如何获得统治权,这是政治统治的依据即“凭什么统治”的问题;(2)政治统治的目标是什么,即“为什么而统治”的问题;(3)政治统治是怎样进行的,即统治权是以何种方式加以行使的——这是“如何统治”的问题。这三个方面分别涉及的是政治的起点、政治的终点和政治的过程。如果政治统治的正当性在这三个方面都能得到证明,那么对政治统治正当性的证明可以说在逻辑上是完整的。
政治正当性证明的途径从理论上说有两条:(1)规则(制度)形态的正当性证明,即通过证明政治统治对现实制度的符合而使其获得正当性,也就是通过合法化来证明正当性。其典型如晚清以“钦定
宪法大纲”使专制统治获得合法化。对此必须注意的是:“将合法律性——实证论秩序提升为评议政治合法性最终标准的地位,这意味着对国家的一种屈从,这种屈从与合法性理念是完全相违背的。”(35) (2)观念(价值)形态的正当性证明,即通过证明政治统治对知识体系或信仰(价值)体系的符合而使其获得正当性,也就是通过合目的性来证明正当性。制度形态的正当性证明是从人类既有的行动中寻找正当性依据,显然属于实证性的正当性证明;价值形态的正当性证明则不是从人类的行动而是从人类的精神世界寻找正当性依据,可以说是目的性的正当性证明。(36) 尽管行动与精神世界密切关联,但毕竟是人类存在的两个领域。实证性的正当性证明不是具有终极性的正当性证明,只能是有限的、阶段性的正当性证明,因为制度或人类的先前行为本身就是需要正当性证明的。只有将规则形态的正当性证明和价值形态的正当性证明合而为一,才能构成完整的、充分的正当性证明。(37) 可以大致地认为,从传统中寻求正当性来源,即是以既有行动为正当性依据和以观念(价值)体系为正当性依据的合一。
宪法在形式意义上为现行政治秩序提供制度性的正当性依据,在实质意义上则为现行政治秩序提供目的性的正当性依据。至少是在某种程度上,近现代政治已接受这一共识:以主权在民、基本人权、有限政府(38) 为
宪法的基本原则(也可称为宪政国家之基本理念)。当此三项原则得以作为
宪法上的具体制度设计的精神和灵魂时,
宪法就达致了政治正当性证明的形式意义与实质意义的合一。此三项原则也正对应着政治正当性证明的三个方面:主权在民解决的是“凭什么统治”的问题,基本人权宣示了政治统治的目标,有限政府则表明政治统治如何进行。这样的
宪法自然也会被认为是真正“可欲的”
宪法。