需要指出的是,“比例原则”只是在对公民权利的限制与保护之间建立平衡的一个尺度,其意图在保证行政目的实现的同时,最大限度地保护公民、法人或其他组织的合法权益。问题的关键在于:1.比例原则是对行政机关自由裁量权的一种限制。如果行政机关不受比例原则的限制和约束,即存在滥用自由裁量权的情形,行政相对人的利益如何得到救济?2.即便行政机关遵循比例原则,在行政相对人不违反行政义务,但由于公共利益的需要而必须对其采取行政强制措施时,行政相对人的利益如何得到保护?对于第一种情形,行政相对人应通过行政诉讼的途径,由人民法院确认行政机关的行政强制决定“明白欠缺比例”或“显失公平”而取得国家赔偿;对于第二种情形,既然行政相对人是为了公共利益做出的牺牲,基于公共负担的原则,其应有权获得国家补偿。但《行政强制法(草案)》只规定了行政机关违法行使行政强制权的国家赔偿制度,而对于行政机关明显违反比例原则是否应给予国家赔偿以及基于公共负担原则是否给予国家补偿并没有做出规定。从反思性公共行政的角度,笔者以为在行政强制立法中应该引入这两个制度,以实现社会公平、体现人性治理的价值。
(三)正当程序
从辞源学的意义上,“强制”一词含有“压制”、“强迫”的意思,该概念本身带有很强的“专政”色彩;再加上中国
刑法法律文化较为发达,而
刑法是以惩罚、制裁为特征的。在这样的语境下,人们很容易把行政强制法理解为行政机关依靠强大的国家权力对公民、法人、其他组织实施强制、制裁之法,由此人们可能在心理上对该法就有一个先入为主的抵触情绪。从反思性公共行政的角度,笔者倒更倾向于采用德国、日本等国的做法,将“行政强制法”改为“行政执行法”,从而体现行政强制中的“人性化”品格。
不过,这种改动只是形式上体现反思性公共行政价值的一个方面。就实质来讲,行政法乃是“在宪法规范的框架内,透过立法者的选择,与具体法目的的实现技术有关的法”[8](页21)。行政强制法实现既维护公共利益和社会秩序, 又保护公民、法人或者其他组织的合法权益③ 之目的的技术就是通过行政程序对行政强制权加以规范,防止其滥用。因为“程序公正是看得见的公正”,它是利益多元化的社会裁定纠纷的一个有效手段。按照杰里•马修的观点,人性是容易犯错的,可能因为偏见或者特殊利益等不可捉摸的因素而影响判断,故为了追求客观、理性、公正的决定,必须有程序法的规制,用以创造团体意识和尊重人性尊严,使人们能够预见政府行为,减少裁量行为的错误[8](页1105)。所以,“程序不是次要的事情。随着政府权力持续不断地急剧增长,只有依靠程序公正,权力才可能变得让人能容忍”[9](页194)。
《行政强制法(草案)》充分利用了这个技术,我们可以看到,该草案共77个条文,其中第三章“行政强制措施实施程序”、第四章“行政机关强制执行程序”、第五章“申请人民法院强制执行”,共三章48个条文是关于行政强制措施实施和执行的程序问题。因此,在这种意义上,也可以说《行政强制法(草案)》力图打造的是一部《行政强制程序法》。