问题的关键在于:如何在制度上保证行政机关皆能以“公共利益”为行政强制权行使的目的?依本文之见解,行政强制立法时要解决两个问题:第一,立法时应把“公共利益”类型化。
宪法当中的“公共利益”和法律当中的“公共利益”是两个不同层次的概念。
宪法中所规定的“公共利益”条款,“是立宪者受立宪当时时代的思想潮流以及选民托付所影响,形成的价值判断及价值决定”[7](页187),需要立法者针对不同事项以法律的方式具体化其内容。正如W.Lersner所说,立法者在规定公共利益内容时,应尽可能避免使用空泛和抽象的用语,而是将公共利益予以类别化、特别化,使人们通过法律条文能够得知立法者所要规范的公共利益内容、动机和范围。尤其是,在利用公共利益条款、公共利益需要作限制或形成公民基本权利内容时,更显出将公共利益具体化的重要性[5](页205—206)。依笔者之见,根据“公共利益”形成方式不同,可以把它分为直接形成的“公共利益”和间接形成的“反射公共利益”。前者如政府兴建道路、休闲文化广场等公共营造物给人们带来的各种便利和利益,警察忠于职守维护公共安宁、取缔危害社会治安的行为所形成的良好社会秩序等。在此情况下,仅当达成行政目的的障碍非通过行政强制不能解决时,国家机关才可以依法定程序动用行政强制权。后者如政府期待公司、企业的发展而为其提供的行政指导或者政策引导,虽然公司、企业按照行政指导或政策去做会促进其发展,为国家创造更多税收利益,但这种公共税收的增加以及由其所导致国家的富强乃是间接形成的“反射公共利益”。在此种情况下,行政强制权则不宜介入。根据这样一种分类,立法上可以为行政强制权提供一个具体介入标准。
另外,立法时需吸收反思性公共行政的价值,通过具体制度构建使行政机关在决策及形成公共利益的过程中不偏离公共利益价值的方向。在形成“公共利益”判断方面,反思性公共行政理论和传统公共行政理论持不同见解。传统公共行政理论强调行政机关在公共利益决策制定过程中应具有较高的自主性,认为这样可以避免社会团体、公民为追求私利所施予的压力,以促进或维护公共利益。然而在实践层面,人们可以看到,行政机关对自主性的强调往往使公共利益决策以决策者的意图作为政策依据,这显然与民主政治所要求的以人民诉求作为政策依据相背离;而且,行政机关拥有自主性,也未避免面对社会的压力。当社会团体、公民个人遇有需要实现的利益时,往往透过复杂的管道,通过非正式渠道与行政人员进行沟通,包括给予其好处或便利。作为回报,行政人员往往以公共利益为借口帮助某些社会团体或公民个人实现其利益,其结果助长了行政机关腐败之风的盛行,损害了公共利益。
反思性公共行政理论强调政府和社会的沟通合作,通过讨论形成共识。首先,在作出涉及公共利益的行政决策时,行政机关应加强自身的反省能力,认识到自身的局限性,提供给公民参与、公开讨论的渠道,避免主观片面。这是因为在个案中,行政机关与社会团体、公民对公共利益决策价值的取舍可能存在矛盾或冲突。一旦双方在决策认知、评价以及情感取向上出现差异,则表现出来的行为将不具有互补性,这有可能会增加执行变量,从而产生更多的未预期结果。其次,在“公共利益”形成过程中,行政执行机关须通过自己的自律促进公民的反省能力的提升,应尽可能避免以强制力达成行政目的。二千多年前,我国大教育家孔子曾说:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”意即用政策工具和严酷
刑法管理人民,只会造成人民自律性消亡;而只有为官者讲道德和重视礼教,和人民平等共处,才会促使人民反省,培养人民的自律性。而人民自律性的提升,将会避免国家机关与社会团体、公民之间产生的紧张关系,使双方的信任互赖关系得以建立或持续。这种理念反映到行政强制立法上,就是行政强制法应该规定形成“公共利益”决策时的民主参与机制,包括信息公开制度、听证制度、信息反馈制度、责任制度等,目的在于提高社会对公共利益决策的认知、评价和情感反应,并使之达到能顺利实现行政目的的水平。