总之,行政强制立法吸收反思性公共行政理论的合理内核,不是借用这一抽象的概念,而是因为中国产生了适用该理论的社会情境及其所指涉的社会现象。
三、行政强制立法的价值取向
国家对行政强制进行立法的目的,乃在于实现国家目的。在现代民主法治国家,国家目的都以实现“公共利益”、促进“公共福利”为正当性。国家目的之达成,必须借助于一定的制度安排来实现。由于立法乃是立法者在
宪法的架构下,对各种价值进行选择的过程,立法者在社会多元的价值观念中秉持价值理念的不同直接决定制度设计上的差异。所以,同为行政强制法,日本和德国在制度设计上存在很大差别。正在审议的《行政强制法(草案)》无论在立法技术还是在价值理念上都吸收了当代立法学和行政法学的最新成果,同全国人大常委会于2002年公布的“行政强制法征求意见稿”相比有很多值得称道的亮点。只是对照反思性公共行政的要求,本文认为还存在有待于完善的制度空间。下面拟从三个方面说明行政强制立法应确立的价值以及需在哪些方面完善该部法律草案。
(一)公共利益
“公共利益”(public interest)是个非常宽泛的概念,其最大特点是不特定性。具体而言,包括两种情况:1.利益内容的不确定。德国学者T.Laufer认为:利益这个概念,如同价值概念,完全系乎变动之社会、政治及意识形态来充实这些概念内容。我国台湾学者陈新民教授同意上述观点,指出:“利益是价值判断的结果,是人们以感觉肯定其存在之实益,也是民所好之的不定对象。”[5](页183) 2.受益对象的不确定性。即“公共利益”之“公共”究竟是指全体社会成员、多数成员,抑或是相对地域空间内的多数人,这是不确定的。由于“公共利益”概念的不确定性,再加上公共行政人员所抱持的传统观念,即把“公共利益”作为限制公民权利和利益的手段,认为只要把其行为冠之以“公共利益”之名,即可正当化其行为,导致实践中经常可见两种现象:一是行政机关假借“公共利益”之名行谋取某一个人、少数人之实;二是行政机关以“公共利益”为正当性理由肆意限缩公民的各种权利和自由。行政强制法如何避免或减少上述现象,成为立法时需要解决的问题。
首先,需要肯定的是“公共利益”之实现必须借助于国家权力。国家权力实现“公共利益”包括两个方面:一是通过采取各种政策、措施以积极行为促进公共利益形成,二是国家为防止或纠正公民侵犯公共利益的行为发生,对公民权利进行限制,此种情形可以视为维护公共利益。无论是促进公共利益,还是维护公共利益,“公共利益”实现所针对的都是国家权力,即国家权力在行使过程中要受“公共利益”正当性的制约。所以,“公共利益”既拘束公民,又拘束国家机关,“公共利益”条款是任何一个公法行为合法性及界限的理由。
行政强制权是一种国家权力,其在行使时尤其要受“公共利益”的制约,这是因为:首先,在所有行政行为中,行政强制行为最能显现公权力的拘束力,它能对公民、法人或其他组织等施予最具有物理性的强制。因此,需要通过“公共利益”价值对行政强制行为是否正当进行衡量;其次,行政强制并不一定以行政相对人违反行政义务作为实施该行为的前提条件。一般而言,行政强制执行发生的条件是:行政机关作出行政决定,行政相对人拒不履行已经生效的行政决定所确定的义务。基于此可归责于相对人的原因,行政机关或人民法院可以运用强制力督促其履行。因此,日本学者又称行政强制为“行政上确保义务履行的制度”[6](页158)。但就行政强制措施而言,违反行政义务并不是采取行政强制措施的必要条件。在有些情况下,行政机关为了维护公共利益、建立良好的社会秩序,在公民不违法、不违反特定行政义务时也可以对其采取行政强制措施。如公安机关为防止犯罪发生、保护他人的利益而对特定公民② 的人身自由采取的暂时性限制措施;卫生行政机关为防止传染病的传播,实施隔离、强制检疫与治疗等措施。在上述情况下,行政强制立法上必须强调非基于“公共利益”需要不得实行强制。