根据如上分析可知，目前，知识产权在理论和实践两方面都面临着哲学上的二难困境。从实践的角度看，为了促进智慧创作物的创作与传播，需要知识产权制度，为智力劳动者提供必要的保护；另一方面，知识产权制度的强保护趋势导致人们的非议和责难。面对这样的现实，现有的理论明显感到力不从心。这种窘境为新理论的诞生提供了适宜的环境。权利弱化和利益分享理论，则能够在某种程度上解决目前困境。该理论遵循着这样一种科学研究的进路：首先发现和解决具体问题，其次从解决该问题的方法中提取一般性的东西并加以论证，最后再回到实际中去加以验证。因此，我们需要先从对目前知识产权所面临的两大难题——传统知识的保护和互联网环境下版权保护的讨论及解决此两个难题的设想入手。[19]
　　在上文中，我们已经谈到了知识产权在实践中所面临地诸多挑战，如果说上述挑战多少还能在现行知识产权制度理论框架内得到解决的话，那么传统知识和互联网带来的挑战则具有颠覆性，也是我们必须注意并要能成功解决的。[20]传统知识是“传统的知识、创新和实践”的简称，所包括范围的非常广泛，例如传统农艺知识、与生物多样性有关的知识、医学知识以及传统文化。世界知识产权组织和联合国教科文组织曾对其中的传统文化进行过专门的定义并寻找对其的保护。由于一大批发展中国家的强烈主张，对传统知识的保护已经越来越成为全球关于知识产权和贸易谈判的中心问题，并且对这个问题的争论还将在贸易谈判中持续下去。[21]以传统知识产权架构来保护传统知识的弊端也非常明显，根据现在各国的知识产权法律规定可知，任何一项智慧创作物必须符合法律规定的条件才能取得相应的知识产权：权利客体须具有某种特质；权利主体须适格且确定；权利内容表现为“权限加禁止权”。这样的架构难以适用于民族民间传统文化的保护：首先，民族民间传统文化历经数个世纪的演绎发展并适用本地文化和环境，因袭传统而不断发展变化，基本不符合作为知识产权客体的实质条件。其次，民族民间传统文化的主体为某一群体或某一小区，不具有作为知识产权主体的严密而确定的组织结构，历史上的边界变动、政治区划与文化领域界限的分歧等都使得确认民族民间传统文化的主体出现困难。最后，一种民族民间传统文化可能并非一家独有，授予几个不同的主体以排他性权利，就有违一般的知识产权法理。另一方面，随着互联网技术的迅猛发展，在互联网环境下对数字元作品的复制已呈普遍化的趋势。数字原作品权利人对其作品的控制力以及禁止他人复制其作品的能力由于技术方面的原因已极大的减弱。正如Gervais所指出的，版权在此种情况下将会逐渐丧失其作为一种禁止或排除他人使用其作品的权利的锐利。[22]传统版权的“权限加禁止权”的模式在此已无法真正适用，因为版权人似乎无从许可，也无从禁止。
　　正是由于以上的诸多原因和状况，民族民间传统文化和互联网环境下版权的保护问题已成为当前反知识产权思潮的重要论据。在国际范围内，目前至少有三股思潮对知识产权制度提出了严峻挑战：一是以美国的Anatoly Volynets为代表的“知识产权怀疑论”学者，对知识产权制度进行质疑，认为知识产权保护不是对社会、经济、文化、教育等产生了促进作用，而是相反地产生了阻碍效应；二是以美国的Richard Stallman为代表的学者主张限制知识产权的扩张，甚至主张废除之，引起了强烈的社会反响；三是以加拿大的Davis Genius为代表的学者，在研究传统知识保护过程中，认为现在的知识产权制度过于僵化，难以适应现实社会的客观需要，应当对现行知识产权制度进行改造。以上三种理论虽然不能从根本上动摇知识产权制度的根基，但它们所提出的各种质疑和建议也不乏理论借鉴意义，并促使我们反思传统的知识产权理论，以使其具有更强的包容性、灵活性和开放性，使知识产权制度能够从容面对民族民间传统文化、传统知识和互联网的挑战。对此，加拿大学者提出，将传统知识产权改造为知识产权所有人与智能创作物使用者之间的利益分享权，而不是现行法律所创设的“权限加禁止权”模式。例如给传统知识授予一种公共权性质的小区权，实际上就是一种利益分享权。需要利用传统知识进行研究开发的自然人或者法人，首先须获得传统知识小区权人的授权；其次是由此所获得的权利，不仅不能对传统知识所有者产生限制作用，而且还须将其所获得的利益按照一定的标准与传统知识小区权主体进行分享，从而使知识产权制度具有了灵活性，以增加其适应能力。再例如，知识产权所有人通过一揽子形式，将其知识产权授予网络经营商，由网络经营商进行经营管理，然后根据点击率向相应的权利人支付报酬，从而使知识产权人、网络经营者和公众(网络用户)三者的利益都能得到保护。我们将这种范式理论称之为“权利弱化与利益分享”的理论，并以此作为21世纪知识产权法哲学建构的理论基础。“权利弱化与利益分享理论”的基本含义是：除法律另有规定外，知识产权所有人有权从其受法律保护的智慧创作物中取得相应的利益；任何他人未经知识产权所有人许可，擅自以营利目的实施其智能创作物，知识产权所有人有权请求其赔偿损失，并且依法享有请求该侵权行为人以合理的条件与其签订知识产权许可使用合同；只有当该侵权行为人无正当理由拒绝以合理条件与知识产权所有人签订知识产权许可使用合同时，知识产权所有人才有权请求其停止侵害行为；但法律另有规定的或者其它特别情形除外。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页