关于权利弱化与利益分享理论之研究——一种新的知识产权理论范式
曹新明
【摘要】自TRIPs实施以来，世界各国对知识产权的重视程度有了显著提高，其突出表现就是知识产权保护力度日趋强劲。与此相伴而生的是近年来西方国家兴起的三股知识产权思潮：知识产权怀疑论、反知识产权论和知识产权僵化论。这种境况导致知识产权在理论研究、制度构建与实务运作诸方面朝着两个相反的方向发展，使其基本理论面临着二难困境。本文认为“权利弱化与利益分享理论”可能是解决知识产权现今所面临的许多问题的一个新的理论模式，它在法哲学和经济学论证中都有其合理性，可以作为建构21世纪知识产权制度的范式理论。
【关键词】知识产权；权利弱化；利益分享；法哲学；经济学
【全文】
1995年成立的世界贸易组织(World Trade Organization，WTO)是一个由《关贸总协议》、《知识产权协定》(Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPs)和《服务贸易总协定》三大支柱构成的一个超级国际游乐场。在此游乐场中，每一个成员都必须依据共同的游戏规则博弈，而且游戏不相信眼泪。知识产权是其中一个非常重要的游戏规则。为了适应这样的游戏规则，世界许多国家已对其原有的知识产权法律规范作了修订或重建，制定知识产权战略，提高保护水平，加强保护力度，使之向着强劲的方向发展。与此相伴而生的是近年来西方国家兴起的三股知识产权思潮：知识产权怀疑论、反知识产权论和知识产权僵化论。这种境况使知识产权在理论研究、制度构建与实务运作诸方面朝着两个相反的方向发展，使其基本理论面临着两难困境。为了稀释这种困境，本文提出了以“权利弱化与利益分享”作为重构知识产权制度的理论。相对于现有知识产权理论而言，这是一项全新的理论，本文将对该理论进行解读，以为参考。
一、知识产权制度面临的困境
随着科学技术的发展，当代世界经济比以往任何时候都更加依赖于知识的创造、保护、扩散和应用。[1](P1)面对如此景况，知识产权制度的反应非常灵敏。起源于封建垄断特权、成长于商品经济环境以及成熟于科技发展的知识产权制度，通过保护智力劳动者的合法利益，以促进科学技术繁荣与发展。[2]知识经济时代对创新能力的更高要求，导致知识产权保护朝着更高更强的方向演进。近10年来，知识产权制度在理论与实践方面面临着诸多挑战，具体表现如下：
(一)知识产权制度在实践中所面临的困境
新技术革命、互联网、传统知识以及知识产权国际化等因素，对传统知识产权制度产生了深刻影响，迫使许多国家或地区对其知识产权制度进行整合与重构，使之逐渐走向强势。在版权领域，受强势保护理论的影响，许多国家对作品独创性的要求已大大降低，这意味着许多原属公共领域的信息可能进入私有的版权范围。根据“额头出汗”原则，美国法院明确指出：某作品能否获得保护，并不依赖于作者是否收集了含有公共利益的信息，也不依赖于此种信息是否显示了文学性、艺术性或独创性，只需勤奋收集足矣。[3]此种理论对公众来说是一个危险的信号，其原因在于该理论意味着投资者只需投入一定的资金或者代价，就可以把原属于公共领域的信息纳入其版权之中。虽然美国最高法院在Feist Publications Inc.V.Rural Telephone Service Co.一案中消除了“额头出汗”原则在版权法中的适用，但是，近年来对数据库的保护却仍然遵循该原则。[4](P218)对于本身并不具有创造性的数据库的保护，实际上就演化为一种对投资的保护，使传统知识产权保护的底线被突破。[5]计算机软件的版权保护也日益成为人们关注的重心，其原因在于可版权对象的扩张使得公共资源与私有财产的界线变得愈益模糊。版权技术措施现在也正在成为人们关注的焦点，版权人通过对其作品设置版权技术措施，可以使其权益获得更加有效的保护。一般情况下，未经有关权利人许可，其它人不得擅自规避版权人设置的禁止访问或者使用的版权技术措施，否则就可能构成侵权。[6]这种现象对版权保护只及于思想的表达形式的原则构成冲击，同时版权技术措施的设置和保护对传统版权制度中的合理使用形成某种限制，破坏了原有利益格局。[7](P146-187)在专利领域，一个总的趋势是逐渐模糊发明和发现的界线。Peter Drahos认为，传统
专利法在发明和发现之间的区分，不仅有利于将许多特定的智能创作物保留在知识资源中供社会公众使用，也有利于丰富知识资源集合。[8](P209)但强势保护主义者认为此种区分是没有必要的，因为“发现”也是人们花费智慧、金钱、时间和劳动探索出来的，具有相当的商业价值。当前对植物、动物、人类基因、微生物等成果的专利保护，集中体现了强势保护要求及其转向，同时说明知识产权可以延及于太阳下任何人为的事物。[9](P210)另外，对人类基因、疾病诊治方法的保护显然对人类的伦理道德底线造成冲击。对植物新品种的保护则造成产业垄断，与农民权发生冲突，对生物多样性也有一定的负面影响。[10](P188-246)在商标领域，现已表现出三大变化：(1)对驰名商标提供跨种类的保护；(2)将商标的构成要素扩展到色彩、声音、气味以及数字化代码；(3)放宽对商标流转的限制。这些变化标志着在强势主义理论的影响下，商标保护的重心正在由社会本位向私权本位转变。例如，JustinHughes从财产权人格理论出发，认为以消费者的权利来解释商标权是无力的，商标权是生产者的人格表达权利，而不是消费者接受信息的权利。[11]针对上述理论与实践，Peter Drahos指出，
商标法有逐渐迎合那些寻租机会主义者的倾向。[12](P206)
