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从善意取得制度论民法时空进路

  二.悖论中面对中国的民法
  (一)民法进路的脆弱
  我们无法用一个整齐的﹑简单化了的公式来解开这些悖论。今天我们研究民法仅仅就法律制度的制定﹑修改﹑完善,并为司法适用做一些学理上的贡献,并且研究模式大致归纳为:国外的立法方向,国外的概念﹑体系﹑方法,论证一番后提出建议说中国又当如何发展制度。其实恰恰问题就出在这里。国外的意识形态,制度体系,方法原则,理论实践,不用论证在人家的时空条件下发展出来的结果肯定是符合人家的国情的。但是,为什么我们却仅仅就人家形式上的制度进行分析论证后,并稍加改变就用,以致于造成今天我们民法的困境呢?不知是不是有意的忽略,我们缺乏国外制度背后的形成资源,进路,动因,时空等一系列极具地域性的因素的论证和解析;也缺乏对自己历史时空条件下有哪些对制度形成的有益条件的挖掘。
  (二)法典理想主义的困境
  不得不说,我们的法典理想主义情节浓厚。当然,我并不是否定“法典”的作用,但是,观察今天的中国,今天的民法几部单行法典,不难看出我们的法典是被架空了的。我们向来是制定出一部充满宏大话语和原则性规定的单行法后就束之高阁,然后大量的甚至如火如荼的进行法律解释。任何一个法律人都知道,司法实践中,是很少援用我们的单行法律的,相反,而是大量使用法律解释﹑部门规章条例和地方性法律法规。想来可笑可悲无奈与感叹。值得我们思考的是,为什么出现这样的情况?本人认为,在今天,在中国, 迅速的改革,迅速的现代化,新困难﹑新矛盾不断的涌现,各种因素的合力下造成各省市地区经济发展极不平衡,显然无法统一适用同一标准,也无法用几部民事法律解决繁杂的纠纷,并固定秩序;再者,法典本身是要求一种稳定性﹑秩序性,这明显又与快速的改革形成鲜明的对比,一方面,法典化法律制定的目的很大程度上是在研究现实改革成果下去固化秩序,而另一方面,快速的发展与经济﹑政治﹑社会的不断改革又打破了昨日的局面和已有的秩序,随之又是新局面,新秩序。所以就民法发展的总体来看,制度的形成和发展与我们的社会范式的转换及迅速的现代化有时也难以兼容和两全。
  我们有必要重新思考我们的民法进路,我们民法学界目前的努力,除了完善相应的法律法规和解释相应的法律问题外,最大的目标就是按照当年“先批发后零售”的进路进行相应民事立法,直至最后《民法典》诞生。将来民法典的体系,制度架构上与“先零售后批发”之进路关系之密切不言而喻,那么在前述进路中“零售”产生的相应理论是直接左右“批发”的质量的,那我们都期待的民法典的理论奠基是否充分,成熟?那在反问,研究错了怎么办?比如物权法,研究了十几年,通过的过程场面之热闹争论,法律人是不会忘记的,并且出台后学术界几乎全是批判的声音。为什么?博弈过程中是谁的错?要有人来承担责任啊。
  同时,本人又认为,民法发展进路还有另一种复杂性,即便真的有一天,我们自己认为,别人也认为,我们进入“民法社会”了,我们也势必面临着一系列在我们的理想中的框架下难解甚至无解的问题或困难。民法的发展,只是社会生活的一种法律体现而已,不是概念,不是理想,而是你必须在中国依据时空条件下的规则活着。
  (三)转型时期民法定位
  民法本身的概念体系并不能创造秩序,而是秩序创造民法。民法的发展主要不是理论与文字逻辑的延展,而是与一个国家﹑民族的历史和现实状况﹑自然地理﹑经济﹑政治﹑文化状况相联系的法治﹑生活的实践。经济上,中国社会已经基本上从小农经济为本转向以工商经济为本,并且市场经济体制正在形成和完善之中,同国际市场的联系也日益强化,尽管农村仍然是广大的,尽管许多农村还非常贫困,然而就总体来说,中国经济已经是以工商占主导地位;政治上,中国已经从一个传统的“文化共同体”基本转变为一个现代的民族国家,公民意识已经开始形成,“天高皇帝远”的状况基本改变了,现代民族国家的框架已经形成。民法,是市民社会的法,在市场经济不断发达的今天,其重要地位不言而喻。
  可是,物权法做为民法典发展进路上一步有重要意义的法律的出台却风波四起。那谁能保证以后侵权法﹑民法典等民事法律的制定不会出现物权法式的风波或类似因素呢?再者,物权法的违宪风波是偶然的吗?这些问题都需要我们民法学界来回答。所以,本人认为,民法学界应加强与其他学科的交流和沟通,比如出现“物权法违宪风波”这种事情,就应该加强与宪法学界的交流,同时,也不要仅仅期盼宪法学界有研究成果,来为我们所用,这是不行的,我们应当根据学科特点,吸取其它学科的精华,打破学科间的狭隘﹑封闭﹑垄断,我们自己找到问题的突破口,来解决问题。


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