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从善意取得制度论民法时空进路

  (三)1996年最高人民法院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条:“行为人将财物已用于归还个人欠款﹑贷款或其他经济活动的,如果对方明知是诈骗财物而收取,属恶意取得,应当一律追缴;如确属善意取得,则不再追缴。”这是刑法的实践中做的法律解释,似乎已看不出善意取得到底是什么!
  (四)时至1998年“两高”﹑公安部和国家工商行政管理局发布的《关于依法查处盗窃﹑抢劫机动车案件的规定》第12条:“对明知是赃车而购买的,应将车辆无偿追缴;对违反国家规定购买车辆,经查证是赃车的,公安机关可以根据刑事诉讼法第一百一十﹑一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的,结案后予以退还买主。”第17条规定,本规定所称的“明知”,是指知道或应当知道。有下列情形之一的,可视为应当知道,但有证据证明确属被蒙骗的除外:﹙1﹚在非法的机动车交易场所和销售单位购买的;﹙2﹚机动车证件手续不全或者明显违反规定的;﹙3﹚机动车发动机号或者车价号有更改痕迹,没有合法证明的;﹙4﹚以明显低于市场价格购买机动车的。
  (五)最后在2007年通过的物权法106条:“无处分权人将动产或不动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或动产的所有权:﹙1﹚受让人受让该不动产或者动产时是善意的;﹙2﹚以合理的价格转让;﹙3﹚转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或动产所有权的,原所有权人有权向无权处分人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的参照前两款规定。”
  有意思的是“所有权特别规定”整整在《物权法》中占了一章(106条到116条)的条文,从107条开始到114条只规定遗失物﹑拾得物与埋藏物的归属规则(对于遗失物,所有权人之于受让人有追回请求权,但有时效﹑费用补偿﹑公共市场的限制;拾得物一般是认领,埋藏物参照拾得物规则和文物保护方面的法律进行规制,在此无必要赘述之),到第115条是从物随主物转让,116条是孳息的归属。不难发现,善意取得的范围扩大到不动产,也没有规定盗窃物该如何处理。
  二.移植视角下的善意取得制度
  (一) 善意取得制度的渊源——通说
  近代各国民法上的,善意取得制度源于日尔曼法上的“以手护手”原则。罗马法与日尔曼法有所不同。罗马法上,尚不承认善意取得制度,而是奉行“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”的原则,侧重对所有权人的保护,即使受让人为善意,所有人也得对其主张所有物返还请求权。但应予注意的是,罗马法并非完全无视受让人的利益,而是规定善意受让人得主张时效取得,而且其取得时效期间较短,仅为一年。而在日尔曼法中,它基于“以手护手”观念,采纳“所有人任意让他人占有其物的,只能请求该他人返还”的原则,侧重对受让人利益的保护。一旦权利人将自己的财产让与给他人占有的,只能向占有人请求返还占有物,如占有人将财产移转给第三人时,权利人不得向第三人主张所有物返还请求权,而只能向转让人请求赔偿损失。 WriteZhu(''1'');一般认为,善意取得制度就是近代以来以日耳曼法的这一制度设计为基础,又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件,从而得以产生发展起来的。 WriteZhu(''2''); 
  (二)罗马法与日尔曼法比较之思考
  为什么善意取得制度的源起之所以不能象诸多的民事法律制度那样,追溯到罗马法,而是以日耳曼法的法律原则为契机演绎发展起来的呢?因为,在罗马法上,所有权概念出现较早,加之土地所有权的关系易于确定,因而有助于将占有与物权分离,并且独立化,并在法律观念上认为占有是事实,而非权利。正如法学家乌尔比安所言“所有权与占有非属相同。” WriteZhu(''3'');占有制度的机能在于保护社会稳定,物的平和和暂时归属,而不是去保护权利,一旦占有与可据以占有的权利,尤其是与所有权发生冲突时,大法官在权利确定之前往往发布暂时维持占有现状的命令。WriteZhu(''4''); 在这种占有观念支配下,受让人信赖物的占有人为所有权人缺乏合法依据,因而也无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人做适用前提的善意取得制度。日耳曼法则不同,Gewerbe是日耳曼法上的占有,它是日耳曼物权法的核心概念,为物权的一种表现方式。日耳曼法上,占有与所有权并未严格区分,Gewerbe不是一种单纯的事实,而是一种物权;又因为日耳曼土地上的权利不易确定,须以占有状态表彰权利,以占有推定权利的存在,所以Gewerbe具有公示性,权利藉Gewerbe而体现。占有其物者即有权利,而对物享有权利的也必须占有物,因而受让物的占有者,可能取得权利,而有权利但却未直接占有其物时,其权利的效力也因之减弱。当动产所有人以自己的意思,将动产托付于他人而由他人直接占有时,所有人权利的效力减弱,一旦直接占有人将动让与第三人,所有人就无从对该第三人请求返还WriteZhu(''5'');。


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